第三章 国 家 机 构

  三、质询的性质和功能

  质询是人大监督手段中最简便有效的形式之一,但在实际监督工作中,运用得很少,即使偶尔使用一次,有的也没有澄清和解决相应的问题,监督效果不理想。产生这种情况的原因比较多,但其中之一就是对质询的性质和功能认识有偏差。有的人把质询当成一种很不友好的监督形式,认为质询是“找岔子”、“出难题”,或者说是“挑刺”、“找麻烦”。其实,质询除了监督的功能外,还可达到沟通、宣传的作用。代表对不了解的问题和事情,通过质询,弄清事情真象,可以消除误解;政府通过答复质询,也可以宣传、解释政府的工作和政策。

  第七十四条  全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会会议主席团许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。

  【释义】  本条是关于全国人大代表人身特殊保护的规定。

  一、人身特殊保护的含义

  公民的人身自由受宪法和法律保护。宪法第37条规定,公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。为了落实宪法对公民人身权利的保护,刑法、刑事诉讼法等法律对逮捕拘留的条件和程序作了严格的限制。全国人大代表作为公民中的一员,和其他公民一样,享有宪法和法律赋予的人身自由。但人大代表又不同于一般的公民,是国家权力机关的组成人员,为了保障全国人大代表能够有充分的自由履行职责,防止打击报复,其人身权利保护又多了一道程序,即对其逮捕或者刑事审判,需经全国人大主席团或者常委会许可。

  二、人身特殊保护的具体内容

  代表人身特殊保护制度的内容包括:一是人大代表的人身特殊保护适用于代表资格存在的整个时期内。从全国人大常委会根据代表资格审查委员会的审查报告确认代表资格、公布代表名单开始到下届全国人大举行第一次会议、代表资格终止为止,无论是在大会开会期间,还是在大会闭会期间,代表的人身都受特殊保护。二是需经许可的是“逮捕”、“刑事审判”或者其他限制人身自由的措施。宪法规定为“逮捕”、“刑事审判”,代表法对此又有所扩大,其他限制人身自由的措施也需经批准。根据刑事诉讼法、民事诉讼法等有关法律的规定,其他限制人身自由的措施主要有:监视居住、取保候审、行政拘留、司法拘留等。三是报批机关,逮捕代表由批准或者决定逮捕的人民检察院或者人民法院报请批准;如果未经逮捕而需进行刑事审判的,由决定进行刑事审判的法院报请批准。其他限制人身自由的措施由执行机关报请批准。四是批准机关在大会期间,由大会主席团许可;在大会闭会期间,由常委会许可。五是对于现行犯,全国人大组织法作了进一步的具体规定,采取事后报告的制度,即对于现行犯,可以先行拘留,执行拘留的机关应立即向人大主席团或者常委会报告。

  现行宪法颁布以来,全国人大主席团或全国人大常委会还没有许可过对全国人大代表的逮捕或刑事审判,但这并不是说代表中没有出现需要逮捕或刑事审判的个案。实事上,代表中出现过这样的案例,如成克杰案。对于实践中出现的这样的个案,通常采取由选举单位罢免其代表资格的办法。采取这样的做法,原因在于:一是司法机关提出逮捕要求时,已掌握了相当的犯罪事实,如果这些事实成立,许可其逮捕,本身也说明该人不再适合担任代表职务,应当罢免其代表资格。二是由选举单位罢免,时效性更强,更为方便。因为全国人大每年召开一次会议,常委会每两个月召开一次会议,遇有在闭会期间需要许可的情形,就难以及时许可,这时如选举单位罢免其代表职务,则可解决这种不便。虽然这种许可在实践中并未使用,但仍然对代表的人身保护具有特殊意义,它无形之中对司法机关办案提出了更高的要求。

  三、人大代表人身特殊保护与法律面前人人平等

  有的人认为,人大代表享有人身特殊保护,与法律面前人人平等的原则不符,也影响司法机关独立办案。笔者认为这一观点并不成立。赋予人大代表人身特殊保护,其目的是保障人大代表依法履行职务,并不是为了庇护代表的违法犯罪行为。在这种制度下,如果代表确有违法犯罪行为,也同样能得到依法追究。对议员人身采取特殊保护的办法,也是世界各国通行的做法。

  第七十五条  全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。

  【释义】  本条是关于全国人大代表言论免责权的规定。

  一、言论免责权的内容

  “法律追究”是指依法由国家专门机关追究违法者的法律责任,对其实行法律制裁的法律行为。专门机关通常是指人民法院、人民检察院和公安机关。法律责任是指违法行为引起的,应由违法者依法承担的责任,一般可分为刑事责任、民事责任和行政责任。法律责任是法律制裁的根据和前提。宪法和有关法律规定人大代表在人大会议上的各种发言和表决不受追究,也就是说人大代表在人大会议上的言论和表决在法律上是“豁免”的,任何人、在任何地方不应质问和追究代表的发言和表决。

  二、言论免责权的适用范围

  全国人大代表的言论免责权适用于全国人大的各种会议,如全体会议、代表团会议、代表团小组会议、主席团会议、各专门委员会会议等。全国人大常委会是全国人大的常设机构,常委会组成人员和全国人大代表在常委会会议上的各种发言和表决,同样享有言论免责权。发言就其内容来说,包括了正确或不正确或不完全正确的发言,甚至是完全错误的发言;表决就其内容来说,包括赞成、反对或弃权,包括对各种会议议题的表决,如通过法律案,批准各种报告、计划和预算,选举、罢免、撤职、质询等。人大代表的言论免责权是我国人民代表大会制度的一个有机组成部分,对于充分发挥人大代表的作用具有重要意义。在人大代表履行职责,实现人大的职能过程中,代表的言论免责权从法律上为代表忠实地表达广大人民群众的心声,反映全国人民的意志和要求创造了条件。

  对于代表在会议之外发表言论的行为,不适用本条的规定,按国家法律保护公民言论自由的一般规定处理。对于将代表在会议上的发言内容,以某种形式传播到会议之外,由此引起的法律责任问题应由传播者负责。发言内容有诽谤、侮辱等人身攻击的内容,是否也不受追究,我国还没有出现这样的案例。从国外一些国家的情况来看,这样的发言内容不在豁免之列。

  三、法律追究与其他责任追究

  代表的发言和表决不受法律追究,那么,是否受党纪追究?对此有二种不同的意见:一种意见认为,党员代表首先是党员,党员就要遵守党的纪律,执行党的决议、决定,党员代表在人大会议上没有按照党的要求进行投票或表决,就应当追究他的党纪责任。另一种意见认为,党员代表虽然有党员的身份,但它在国家权力机关履行的是代表职务,代表和反映人民群众的利益和要求,对于如何发表意见和行使表决权,是代表的民主权利,应当由他们根据人民的利益来进行判断。代表的发言和表决与党的要求不同,不应当受到党纪追究。特别是在我国,中国共产党是惟一的执政大党,党籍对公民的政治生活有十分重要的影响,允许追究代表的党纪责任,必将影响充分发扬民主。笔者认为,对于这个问题的处理,各国基于本国的国情,有不同的做法。我国不实行多党政治,在这种情况下,执政党应允许党员代表有充分的发言和表决自由。

  另外,代表的发言和表决不受法律追究,但还是要接受人大及其常委会议事规则的约束,要遵守议事规则的一系列规定,如围绕议题、按顺序发言、遵守发言时间、遵守会议秩序等。议事规则是保证会议正常举行,民主、高效决策的基础,全体代表都要遵守和执行。对于违反议事规则的行为,会议主持人有权予以制止。

  第七十六条  全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,并且在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施。

  全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系,听取和反映人民的意见和要求,努力为人民服务。

  【释义】  本条是关于全国人大代表义务的规定。

  全国人大代表是人民通过法定形式选举出来的,为了保障他们履行职务,宪法和法律赋予了他们相应的权利。他们在享有权利的同时,还要履行相应的义务。这些义务包括:

  一是模范地遵守宪法和法律。宪法和法律是人民意志的集中体现,是一切公民的行为准则。遵守宪法和法律是每个公民的义务,对于全国人大代表来说,则提出了更高的要求,要模范地遵守,以身作则,使自己的一言一行都符合宪法和法律的要求。

  二是在自己的生产、工作和社会活动中,协助做好宪法和法律的实施工作。这方面的工作主要体现在以下三个方面:一是宣传宪法和法律。人民代表参加最高国家权力机关的工作,了解和知悉最高国家权力机关的决策过程和会议精神,全国人大代表在会议结束后回到自己的工作单位和居住地,采取适当形式,广泛宣传会议精神,讲解宪法和法律,有利于推动会议通过的各项法律、决议和决定的贯彻实施。二是通过特定形式协助有关部门做好实施工作,在实际工作中,一些代表被有关部门聘为特邀监督员、特邀监察员等,协助有关部门和机关开展执法工作,发挥了较好的作用。三是帮助纠正执法中的违法现象。代表通过接待群众的来信来访、视察调查,发现法律实施中暴露的问题,及时向有关部门反映,督促其改进。

  三是保守国家秘密。国家秘密是关系国家的安全和利益,依法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。全国人大代表在全国人大会议上能够知悉国家秘密,并且产生国家秘密。因此,全国人大代表要按照国家保密法的规定,保守国家秘密,不得将国家机密以任何形式扩散出去,要按保密法的有关要求妥善处理会议上分发的有关文件。

  四是同原选举单位和人民保持密切联系。全国人大代表是由各选举单位选举出来的,他要反映和代表人民的意见和要求,就必须同原选举单位保持密切联系。同原选举单位保持密切联系,包括列席原选举单位的会议,到原选举单位视察、调查,向原选举单位汇报工作等。

  五是听取和反映人民群众的意见和要求,努力为人民服务。听取意见和要求主要是接待来信来访,或者主动到人民群众中收集意见和要求。反映意见和要求包括向国家机关有关部门直接反映,也可以向全国人大及其常委会提出,由常委会转交有关部门处理。人民代表是人民选派到国家权力机关工作的人员,肩负着神圣使命和责任,人民对他们给予了高度的信任和支持,代表要时刻牢记人民代表的使命和职责,把人民利益作为自己的行为指南。

  代表履行好上述义务和实现上述要求,总的来说,要处理好二个关系:一是代表职务和本职工作的关系。全国人大代表都是兼职的,在担任代表职务的同时,不脱离原单位的工作,这就要把两者有机结合起来。二是要处理好代表身份与选举单位和选民的关系,使自己扎根于人民群众之中,不脱离群众。

  第七十七条  全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。

  【释义】  本条是关于全国人大代表接受监督的规定。

  一、 对代表的监督与对全国人大的监督

  人民代表大会制度是国家的根本政治制度,国家的一切权力属于人民,人民选举自己的代表,组成国家权力机关,行使国家权力。为了保障国家权力始终掌握在人民手里,人民除了有权选举自己的代表外,还必须有权监督他们。马克思、恩格斯、列宁和毛泽东同志都曾经指出,在无产阶级夺取政权后,为了防止社会公仆变成社会主人,为了避免可能出现的权力主体与权力行使者不统一的现象,必须加强人民对国家权力的监督。毛泽东同志曾经说,“只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会人亡政息。”因此,人民有权监督自己选出的代表,是保障国家权力掌握在人民手里的一项重要措施,也成为我国选举制度的应有之意。

  全国人大是最高国家权力机关,在监督国家行政机关、审判机关和检察机关的同时,自身也要接受监督。全国人大代表是组成全国人大的要素和细胞,全国人大代表接受原选举单位的监督,也是全国人大接受人民监督的一种体现。有一种观点认为,全国人大是最高国家权力机关,监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院,并且监督宪法和法律的实施,全国人大享有如此大的权力,但自身却不受监督。这种观点不完全正确。选举单位通过对自己选出的代表的监督和罢免,即对大会组成要素和细胞的监督,从而实现对大会整体的监督。因此,全国人大也是受监督的。

  二、监督全国人大代表的程序

  全国人大代表接受原选举单位的监督,包括向原选举单位汇报工作,接受原选举单位的批评等,其中最重要的一点是原选举单位可以依法罢免。全国人大代表由各省、自治区、直辖市的人民代表大会和中国人民解放军以及香港、澳门特别行政区选举产生,这些单位有权依法罢免全国人大代表。根据选举法的有关规定,在省级人民代表大会会议期间,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出罢免案;在大会闭会期间,省级人大常委会主任会议或者五分之一以上的常委会组成人员联名,可以提出罢免案。罢免案应当写明罢免理由。被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上(在常委会会议上被提出罢免的,有权在主任会议或者常委会全体会议上)提出申辩意见,或者者书面提出申辩意见。罢免代表采取无记名投票的表决方式,由全体代表(或者委员)的过半数通过。罢免的决议报全国人大常委会备案,即由全国人大常委会代表资格审查委员会报常委会公告。

  人民解放军选出的全国人大代表,受原选举单位的监督。人民解放军中的全国人大代表,由各总部、大军区级单位和中央军事委员会办公厅的军人代表大会选举产生,其监督和罢免也由该军人代表大会负责。罢免案由该级选举委员会提出。对于香港、澳门特别行政区选举产生的全国人大代表的罢免监督,现在尚无明确规定。

  如果被罢免的代表是常委会组成人员或者是专门委员会委员,当代表职务被罢免后,其常委会组成人员或者专门委员会成员的职务相应被撤销,由常委会予以公告即可,不需另作其他罢免或撤销职务的决议。

  关于罢免代表的条件,法律没有规定。过去选举法曾规定,选举单位或选民可以随时撤换或者罢免代表,也就是说不需要条件。其理论依据是代表是公仆,选民是主人,选民不满意就可以撤换自己的代表。后来修订选举法,将其统一改为罢免。从现实罢免代表的情况来看,一般是代表产生了违法犯罪、失职渎职行为,选举单位才予罢免。这说明罢免代表是要严格把握条件的。

  第七十八条  全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。

  【释义】  本条是关于对全国人大及其常委会的组织和工作程序进行立法的规定。

  按照依法治国的要求,国家机构的设立、职责及其工作程序,均应由法律规定。全国人大及其常委会作为最高国家权力机关,其组织和工作应当由宪法和有关法律作出规定。宪法在这方面作了基本的规定,确立了基本制度,更为具体的内容需要由有关法律具体化。目前有关全国人大及其常委会的组织和工作程序的法律,主要是全国人大组织法和全国人大及其常委会议事规则。全国人大组织法颁布于1982年,对全国人大会议、全国人大常委会会议、全国人大各专门委员会、全国人大代表等作了较为具体的规定。在全国人大组织法的基础上,于1987年和1989年先后颁布了全国人大常委会议事规则和全国人大议事规则。对会议的召集、各项职权的行使程序、议案的处理程序等作了进一步的规定。

  第二节  中华人民共和国主席

  第七十九条  中华人民共和国主席、副主席由全国人民代表大会选举。

  有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。

  中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届。

  【释义】  本条是关于国家主席产生和任职条件的规定。

  一、修宪时对是否设立国家主席的讨论

  1982年修改宪法,对是否要恢复设立国家主席曾有激烈的争论。有的同志主张不要恢复国家主席,其理由是:第一,我国已多年未设国家主席,国家的各项工作还是照样进行。既然如此,1975年修改宪法已经取消了这一机关,就没有必要再恢复。第二,设立国家主席又要增加一个国家机关和一批工作人员,不符合精简机构的精神。第三,不设国家主席,有利于防止个人迷信和个人专断,使国家生活民主化。第四,毛泽东同志在世时曾主张不设国家主席。但多数同志主张恢复设立国家主席,其主要理由是:第一,设立国家主席是一项具有我国特点的国家制度,符合我国人民的习惯和愿望。从1954年宪法颁布到“文化大革命”开始前,我国实行国家主席制度的实践表明,设立国家主席在我国是必要的,国家主席在我国政治生活中起着重要作用。第二,国家主席是在极不正常的情况下被剥夺权力并最终被取消的。恢复国家主席的设立表明国家恢复了正常和稳定。第三,设立国家主席有利于国家机关的合理分工,也是工作的需要。第四,设立国家主席,是对外工作的需要。如对外国国家元首以及元首派来的特命全权大使的接待,对外国国家元首来访的回访,都需要国家主席出面。经反复研究讨论,宪法恢复了国家主席的设立,但与1954年宪法规定的国家主席相比,国家主席的职权更虚一些,即国家主席不再统帅全国的武装力量,不再召集最高国务会议。

  二、国家主席的性质

  宪法对国家机构的规定,都有定性的表述。如全国人大及其常委会是最高国家权力机关,国务院是最高国家行政机关,最高人民法院是最高审判机关,最高人民检察院是最高检察机关,但对国家主席的性质没有规定,而是直接称为国家主席。对于国家主席的性质,也就是是否属于国家元首,有二种不同意见:一种意见认为,国家主席不是国家元首。其理由是:11954年宪法草案曾规定:“中华人民共和国国家主席是国家元首”,但通过时并没有这样规定,这反映了当时的制宪者并不想肯定国家主席的元首性质。2我国是集体元首制,国家主席和全国人大常委会一道行使国家元首的职权。刘少奇在关于1954年宪法草案的说明中明确指出:“我们的国家元首职权由全国人民代表大会所选出的全国人民代表大会常务委员会和中华人民共和国主席结合起来行使,我们的国家元首是集体的国家元首。”3从国家主席的职权来看,没有统帅军队的权力,也无对外代表国家的规定。另一种意见认为,国家主席是国家的元首,是国家的象征和代表。在宪政实践中,元首有两类:一类是实权元首,元首本身握有国家的大权,如总统制国家的总统;另一类是虚位元首,元首只是一种象征和代表,并不享有实质性的国家权力,内阁制国家的总统、国王等。因此,是否属于国家元首,并不在于主席职权的大小,最重要的是要看其是否起到了象征和代表作用。我国宪法规定国家主席根据全国人大及其常委会的决定公布法律、发布任命决定、批准和废除条约和重要协定,接受外国使节等,这些都是象征和代表作用的体现。因此,国家主席是国家元首。在笔者看来,从法理上分析,似乎后一种观点更有道理。现行宪法对国家主席职权及性质的规定,有当时的特定历史背景。1975年修改宪法,对是否设立国家主席,毛泽东主席与林彪一伙展开了一场政治斗争,结果是毛泽东主席挫败了林彪的阴谋,在宪法中取消了国家主席的设立。本来是否设立国家主席,是完全可以民主讨论的,但如果和政治斗争联系起来,事情就复杂化了。这一过程使得人们对国家主席职位讳莫如深,其影响一直延伸到拨乱反正之后。1982年修宪时对设立国家主席的种种争论,无不折射出这种影响。在这种背景下,宪法对国家主席的定性规定不可能很明确,但从国家主席在国家政治生活中的功能来看,所起的就是一种元首功能。过去对是否设立国家主席,对其性质的认识,太多地受到了历史上政治因素的影响,我们应当从宪政的角度、从国家政治制度的角度来认识这个问题。

  二、关于国家主席的选举和任职条件

  国家主席在国家政治生活中具有十分重要的地位和作用,是一种非常重要的职务。因此,国家主席、副主席必须由全国人大选举产生。其选举程序同选举全国人大常委会组成人员的程序相同。首先由大会主席团提名,并交由各代表团酝酿协商,然后由大会主席团根据多数代表的意见确定正式候选人名单,最后由代表无记名投票选举产生,以全体代表的过半数当选。

  在我国,年满十八周岁的公民,除依法被剥夺政治权利的外,都享有选举权和被选举权。由于国家主席是一种十分重要的职务,他要以国家最高代表的身份,在国家内外事务中以国家的名义进行活动。在国际事务中,他还要以国家象征的身份代表国家的尊严和地位。这样重要的职务,不仅需要担任者在政治上、经验上、阅历上丰富和成熟,而且还必须在国内外享有较高的声誉和威望,只有到了一定年龄的人才可能具备这种条件。因此,宪法特别对担任国家主席的年龄条件作了规定。这就是说,只有年满四十五周岁的公民,享有选举权和被选举权的公民,才有可能被提名为国家主席、副主席候选人。

  国家主席的每届任期同全国人大的任期相同,每届任期五年。为了防止国家领导职务的终身制,国家主席连续任职也不得超过两届。

  第八十条  中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律,任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,授予国家的勋章和荣誉称号,发布特赦令,发布戒严令,宣布战争状态,发布动员令。

  【释义】  本条是关于国家主席对内方面职责的规定。

  我国的国家主席职务属于虚位,没有独立的决定权。他只是在全国人大或者全国人大常委会对国家事务作出决定后,予以宣布或执行,实际上是履行特定的法律程序,使国家事务的处理更加完备。国家主席的公布、任免和发布行为,都只是起一个宣告或宣布作用,而这种宣告或宣布是必须的,国家主席不能拒绝。

  我国的立法活动一般分为四个阶段,即提案、审议、表决和公布。其中公布法律是指签署公布全国人大及其常委会通过的法律案。国家主席公布法律,其意义在于证明该法律已经履行完法定程序,并证明该项法律与立法机关所通过的完全一致。国家主席签署公布法律,是履行宪法赋予的职责。法律一经全国人大及其常委会通过,国家主席有责任和义务立即签署公布,不能拖延更不能拒绝签署公布。这与西方三权分立国家,法律由总统公布,总统享有否决权的情况不同。国家主席公布法律,采取主席令的形式,主席令要载明该法律的制定机关、通过和施行日期。从立法实践来看,国家主席公布法律,有三种具体做法:一是对于新制定的法律,主席令公布此法律已经全国人大或全国人大常委会通过,现予公布;二是对于部分修改的法律,只公布修改决定;三是对于全文修订的法律,则和新制定的法律一样,全文公布。对于法律解释、有关法律问题的决定,则不由国家主席公布,而由委员长会议公布。

  国家主席根据全国人大及其常委会的决定,任免国务院组成人员,发布其他命令,和公布法律的性质一致,形式也基本相同。

  在全国人大的职权中,还有一项关于国家主席职权的规定,即提名国务院总理的人选。全国人大根据国家主席的提名,决定国务院总理的人选。国家主席提名总理人选是一项十分重要的工作,因为国务院是国家的最高行政机关,选定最高行政机关的领导人,对国家的行政管理工作具有十分重要的影响。哪么,国家主席提名总理人选,是实体性权力还是程序性权力?从实际操作来看,这仍然是一项程序性权力,也就是总理人选并不由国家主席个人决定。通常是由中国共产党中央推荐提出人选,在全国人大会议上以国家主席的名义提出。从选举程序的安排来看,也印证了这一点。因为国家主席一经当选,马上提出总理人选,如果事前没有深入细致的工作,没有深思熟虑的想法,在如此短的时间内是提不出人选的。

  国家主席作为国家机构的一个组成部分,是否享有向全国人大及其常委会提出议案的权力?回答是否定的。国家主席的功能是代表和象征,不存在主动施政的问题,因此,国家主席没有必要、也不能够向全国人大及其常委会提出议案。即便向全国人大提出总理人选,也是采取写提名信的办法,而不是通常采取的提出任免案的办法。

  第八十一条  中华人民共和国主席代表中华人民共和国,接受外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

  【释义】  本条是关于国家主席在对外事务中职责的规定。

  国家主席在对外事务中履行职责,也是依据全国人大或者全国人大常委会的决定行事,只有代表权,没有独立的决定权。

  接受外国使节,是指外国派遣的驻华大使或公使到任后,需向我国递交国书。国家主席代表国家予以接受。

  派遣和召回驻外全权代表,是指国家主席根据全国人大常委会的决定,派出或召回驻外大使。各国大使的派遣一般都由国家元首负责,是一个国家等级最高的常驻外交代表。我国驻外大使的派遣,由国务院总理提出人选,全国人大常委会决定,国家主席任命。

  批准和废除同外国缔结的条约和重要协定,是指国家主席根据全国人大常委会的决定,宣布批准条约和重要协定或者宣布废除条约和协定。条约和重要协定是指:友好合作条约、和平条约等政治性条约;有关领土和划定边界的条约、协定;有关司法协助、引渡的条约、协定;同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定;缔约各方议定须经批准的条约、协定以及其他须经批准的条约、协定。

  关于国家主席是否可以对外代表国家,1982年修宪时也曾提议规定:“中华人民共和国主席对内对外代表国家”,讨论中觉得这样的提法不够科学和恰当,因为不仅国家主席,而且全国人大常委会、国务院在一些场合也代表国家,因此修宪没有肯定这样的规定。应当说,国家主席对外可以代表国家,但并不是国家的惟一代表。

  国家主席在对外事务中,是否可以代表国家签署条约或协定?宪法对这一问题没有作规定。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定,谈判和签署条约、协定的代表按照下列程序委派:(一)以中华人民共和国名义或者中华人民共和国政府名义缔结条约、协定,由外交部或者国务院有关部门报请委派代表。代表的全权证书由国务院总理签署,也可以由外交部长签署;(二)以中华人民共和国政府部门名义缔结协定,由部门委派代表。代表的授权证书由部门首长签署。部门首长签署以本部门名义缔结的协定,各方约定出具全权证书的,全权证书由国务院总理签署,也可以由外交部长签署。其中国务院总理、外交部长以及其他法定人员谈判、签署条约、协定,无须出具全权证书。这里没有规定国家主席可以直接谈判、签署条约、协定。但在现实生活中,在国际交外往中,元首外交日益活跃,成效也十分显著,正是适应这种对外交往和工作的需要,国家主席在对外交往中的作用日益明显,国家主席代表国家签署了不少重要的条约和协定,这种情况可以解释为是现实政治生活对国家主席工作的丰富和发展。

  第八十二条  中华人民共和国副主席协助主席工作。

  中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权。

  【释义】  本条是关于国家副主席工作的规定。

  国家副主席没有独立的职权,其工作和国家主席的职责紧密联系,主要是协助主席开展工作。副主席受国家主席的委托,可以代行主席的部分职权,如代替国家主席接受外国使节,代替国家主席进行国事访问,代替国家主席出席重要的国际会议等。但对于根据全国人大及其常委会的决定而需要作出的行为,不宜委托副主席行使。

  关于国家副主席的职数,宪法既没有规定只为一人,也没有象对全国人大常委会副委员长、国务院副总理的规定那样,可以是若干人。从1982年宪法颁布以来国家副主席的配备情况来看,几届国家副主席均为一人。可以认为,这已成为一个宪法惯例。

  第八十三条  中华人民共和国主席、副主席行使职权到下届全国人民代表大会选出的主席、副主席就职为止。

  【释义】  本条是关于国家主席任职起止时间的规定。

  新当选的国家主席和副主席在全国人大选举完毕,并正式宣布当选时,开始就职。在我国的政治生活中,新当选的国家主席在当选之后,立即签署对国务院总理的提名,履行国家主席的职责,不需举行宣誓就职仪式。上届国家主席和副主席在新当选的国家主席、副主席就职开始时,即行停止行使职权。

  第八十四条  中华人民共和国主席缺位的时候,由副主席继任主席的职位。

  中华人民共和国副主席缺位的时候,由全国人民代表大会补选。

  中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候,由全国人民代表大会补选;在补选以前,由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。

  【释义】  本条是关于国家主席缺位的规定。

  “缺位”是指担任国家主席、副主席的人因病或其他情况不能视事,不能继续再担任这一职务,或因去世而使国家主席、副主席的职位出现空缺时的情况。国家主席是国家机构的重要组成部分,主席出缺,涉及国家机构的运作问题,需对国家主席缺位时职责的履行作出规定。

  国家主席缺位时,由副主席担任主席职位,而不必经过选举;副主席缺位时,不存在继任的问题,因而由全国人大补选。在国家主席、副主席同时缺位时,由代表大会补选;补选以前由全国人大常委会委员长代理主席职位。

  宪法对国家主席出缺、继任、补选和代理的规定,体现了国家领导体制的健全和完善,这也是依法治国的必然要求。

  第三节  国务院

  第八十五条  中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。

  【释义】  本条是关于国务院性质的规定。

  国务院的性质体现在以下三个方面:第一,国务院是我国的中央人民政府,它同地方各级人民政府一起,组成我国整个国家行政系统。中央政府是指在全国范围内总揽国家政务和负责国家行政管理责任的机关。我国中央政府的内涵经历了一个变化。在建国初期,中央政府是指整个中央国家政权机关,包括中央人民政府委员会及其领导下的政务院、人民革命军事委员会、最高人民法院、最高人民检察署。1954年宪法通过后,中央人民政府的概念发生了变化,仅指中央国家行政机关,即国务院。国务院作为中央人民政府,对外代表国家开展活动,对内统一领导地方国家行政机关。我国的地方政权组织体系包括省、自治区和直辖市,自治州、设区的市,县、不设区的市、市辖区,乡镇等,地方行政机关虽然由本级国家权力机关产生,对它负责并报告工作,同时要统一服从中央政府的领导。这是我国单一制的国家结构在中央和地方关系上的一种体现。

  第二,国务院是最高国家权力机关的执行机关。所谓执行机关是相对权力机关、司法机关而言的。国家权力通常划分为三个部分:一是立法权,即制定国家的各项法律和制度,决定国家的重大问题等;二是行政权,即执行法律和立法机关通过的决议和决定;三是司法权,即对公民之间,国家与公民之间的纠纷进行裁决,判断正确与错误,维护社会公正,主张社会正义。国家机关也相应分为立法机关、行政机关和司法机关。对这三种权力及其行使机关相互关系的安排,构成了一国政权体制的核心内容。西方一些主要国家多数以三权分立来安排这三种权力,并确定三个国家机关的相互关系,即所谓的三权分立、相互制衡。在这种体制中,每种权力都是独立的,但又受到不同程度的制约,不存在最高权力。以实行三权分立最为典型的美国为例,立法机关享有法律制定权,但总统对国会通过的法律享有否决权,司法机关可以对国会通过的法律进行违宪审查;总统享有行政权,但国会可以弹劾总统,司法机关也可以对总统的行为是否合宪进行监督;司法机关享有司法权,但联邦法院大法官要由总统提名,参议院批准,国会亦可弹劾联邦法院大法官。我国不是三权分立体制,国家权力统一归于全国人大及其常委会,国家行政机关、司法机关由全国人大产生,对它负责并报告工作。全国人大及其常委会监督行政机关和司法机关,但行政机关和司法机关不能反过来监督国家权力机关。这种体制形象地说,就是人民将权力统一集中到全国人大及其常委会,全国人大及常委会组织行政机关和司法机关,并由它们行使相应的权力,同时自己保留立法权和监督权。过去,有的理论将我国的决定与执行机关的关系概括为“议行合一”制。笔者认为,这是不准确的。我国立法与行政、决定与执行的关系,经历了一个发展变化的过程。建国初期,中央政权机关是中央人民政府委员会,对外代表中华人民共和国,对内领导国家政权,下设政务院、军事委员会、最高法院和最高检察署。这时可以说是比较典行的“议行合一”。1954年宪法的规定又有所变化。在中央,全国人大设立常委会,作为它的常设机关;组织产生国务院,作为国家的行政机关。国家的立法和行政相对分开。在地方,地方各级人大不设立常委会,人民委员会既是本级人民政府,又是本级人大的常设机构。这时可以说是半“议行合一”制。1982年宪法作了更大的改革,在县级以上地方各级人大设立常委会,从中央到地方,决定与执行都相对分开。因此,仍然将变化了的体制概括为“议行合一”是不准确的。因为“议行合一”制的基本含义是议决和执行为同一个机关,但我国行政机关和司法机关是独立的,并不是人大及其常委会的组成部分。依笔者之见,将这种体制称为“分工负责制”更为准确。全国人大及其常委会负责行使立法权,组织产生行政机关、司法机关,并监督它们的工作;国务院的工作职责就是通过行政管理活动,执行最高国家权力机关制定的法律、通过的各项决议和决定;司法机关负责行使审判权。各个国家机关的权力都是独立的、相对固定的。

  国务院作为最高国家权力机关的执行机关,并不是纯粹地执行,也享有一定的立法权和裁决权。宪法规定国务院可以制定行政法规。同时,全国人大及其常委会还授权国务院制定有关条例或者规定,如1985年4月第六届全国人大第三次会议决定,授权国务院在必要的时候,对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,在同有关的法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,可以制定暂行的规定或者条例。又如1984年9月第六届全国人大常委会第九次会议决定,授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人大常委会审议。同时,行政机关依照法律授权,对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁决,主要是权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷的解决。我国的土地管理法、森林法、草原法、食品卫生法、专利法、药品法等都有相关规定。这反映了现代行政的一种发展趋势,即行政机关的职能已不限于传意义上的执行,已涉及到立法和司法领域。

  第三,国务院是最高国家行政机关。在我国从中央到地方的行政组织体系中,国务院居于最高地位,统一领导地方各级行政机关。这种统一领导体现在:一是国务院制定颁布的决定和命令,地方各级行政机关都要执行,不得违背;二是国务院对于地方各级行政机关都享有监督权,有权撤销或者改变地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。

  第八十六条  国务院由下列人员组成:

  总理,

  副总理若干人,

  国务委员若干人,

  各部部长,

  各委员会主任,

  审计长,

  秘书长。

  国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。

  国务院的组织由法律规定。

  【释义】  本条是关于国务院的组成、领导制度和组织的规定。

  一、关于国务院的组成

  国家机构是由担任国家机构领导职务的人履行职责体现出来的。国务院作为最高行政机关,也是如此,由总理、副总理、国务委员等组成。总理是国务院的行政首长,全面领导和主持国务院的工作,对国务院的工作承担责任。副总理是总理的副手,协助总理开展工作。

  国务委员是1982年宪法增设的,其目的是减少副总理人数,并使国务院常务会议成为国务院的领导核心,方便讨论决定问题。国务委员相当于副总理级,受总理委托,负责某些方面的工作或者专项任务,并且可以代表国务院进行外事活动。

  部长是各部的行政首长,独立主持国务院某一方面的行政工作。委员会主任是各委员会的行政首长,主持该委员会的工作。对于综合性的事务,通常设立委员会进行管理。审计长是审计署的行政首长,领导和主持审计署的工作。国务院秘书长在总理领导下,负责处理国务院的日常工作。国务院设副秘书长若干人,协助秘书长工作。国务院设立办公厅,由秘书长领导。中国人民银行在国务院中的地位,宪法没有规定。实际上,它一直是被列入国务院的组成序列,中国人民银行行长属于国务院的组成人员。

  关于副总理和国务委员的职数,宪法均规定为若干人,没有作具体数量的限制。1982年宪法颁布以来,副总理职数一般为四人;国务委员职数一般为五人。

  二、关于行政首长负责制

  国务院及其组成部门是行政机关,实行行政首长负责制。国务院实行总理负责制。国务院总理对国务院工作的各项工作负全责。国务院所属各机构均要对总理负责并报告工作、服从总理领导、听从总理的指挥;在国务院各项工作的决策上,总理享有最后的决定权;在与最高国家权力机关的关系上,总理向全国人大负责并报告工作。各部、各委员会实行部长、委员会主任负责制,即各部部长、各委员会主任对本部门的工作负全责;召集和主持部务会议或者委务会议,签署上报重要请示、报告和下达命令、指示;该部门所属机构,均对部长、主任负责,服从他们的指挥。

  宪法在规定国务院实行总理负责制的同时,还规定了国务院的常务会议和全体会议制度。国务院组织法进一步规定,国务院工作中的重大问题必须经常务会议或者全体会议讨论决定。那么,首长负责制和会议讨论决定是一种什么样的关系呢?如果首长和与会多数人员的意见不一致怎么办?应当说首长负责制与会议讨论决定并不矛盾,首长负责制也是建立在民主决策、科学决策的基础上的,但在首长负责制前提下的会议讨论,不同于合议制的会议决定,会议的目的主要是为首长决策提供咨询,决定问题可以不按少数服从多数的办法,而是在深入讨论、广泛听取意见的基础上,由行政首长最后作出决定权。

  三、关于国务院的工作制度

  国务院的组织,即国务院的组织机构、工作制度等由法律加以规定。现行规范国务院组织机构和工作制度的法律主要为国务院组织法,颁布于1982年。该法律中规定:国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并,经总理提出,由全国人大决定;在全国人大闭会期间,由全国人大常委会决定。各部设部长一人,副部长二至四人。各委员会设主任一人,副主任二至四人,委员五至十人。国务院可以根据工作需要和精简的原则,设立若干直属机构主管各项专门业务,设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人二至五人。各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施,应向国务院请示报告,由国务院决定。根据法律和国务院的决定,主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。

  根据十届全国人大一次会议批准的国务院机构改革方案,除国务院办公厅外,列入国务院组成部门序列的共有28个部、委、行、署。另设有若干直属机构、办事机构。适应国有资产管理改革的需要,还设立了一个特设机构,即国有资产监督管理委员会,负责国有资产的保值增值的监督管理工作。此外,在国务院的机构设置中,还有一些临时性机构和议事性机构,临时性机构主要负责某一阶段、某一时期的专项行政工作,这类机构一般设在与此项临时性工作有关的部门,同时抽调其他有关部门的人员组成,工作结束后即行解散。议事机构一般是研究处理涉及几个平行机构的事务,通常采取委员会的形式,议定的事项交有关部门去执行落实,本身并不直接行使行政管理职权,其办事机构通常设在某一个部门内。

  第八十七条  国务院每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。

  总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。

  【释义】  本条是关于国务院任期的规定。

  国务院的任期是指国务院组成人员的任职期限。我国实行的是人民代表大会制度,国务院由全国人大产生,向它负责并报告工作,因此,国务院的组成人员要同全国人大同进退,任期与全国人大每届任期相同,五年一届。任期届满,经过全国人大的决定,组成新的国务院。每届全国人大第一次会议的重要议程之一就是决定国务院组成人员的人选。国务院的任期与全国人大相同,但任期的具体起止时间有所不同。全国人大的任期从每次换届大会宣布会议开幕时起到下次换届大会宣布会议开幕时止。国务院的任期则是从国务院组成人员选举、决定以后,并由国家主席公布时起,到下次代表大会选举决定新的国务院组成人员,并由国家主席公布时为止。这种任期的起止计算办法,不是以一个确定的日期为起止期限,完全是一种自然连续的办法,并且任期届满,没有交接仪式,新政府上任也没有任职仪式,采取内部交接的办法。为了明确划分新老政府的责任,增强政府的责任意识,促进政府依法行政,新政府上任行使职权,应当举行一定的就职仪式。

  为了保持国家行政机关的新老更替,防止领导职务的终身制,国务院总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。这里的二届是指任同一职务满二届,对于同一职务任满两届的,不影响任其他职务,如由国务委员升任副总理,副总理升任总理;对于在国务院任满两届的,也并不影响其到其他国家机关去任职。

  第八十八条  总理领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。

  总理、副总理、国务委员、秘书长组成国务院常务会议。

  总理召集和主持国务院常务会议和国务院全体会议。

  【释义】  本条是关于国务院会议制度的规定。

  国务院的会议分为国务院全体会议和国务院常务会会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集和主持国务院全体会议和常务会议,即总理有权决定开会日期、议事内容和议事程序等事项。国务院工作中的重大问题,必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。这一点同总理负责制并不矛盾,总理的最后决定权,应当建立在广泛听取意见,充分讨论的基础上,这是防止决策失误的重要措施。也就是要求总理在重大问题上,认真听取各种不同意见。对于何为国务院工作中的重大问题,法律并无明确界定。有些事项具有全局性、长期性,属于重大问题比较明确,如提出议案、计划、预算、制定行政法规等,其他方面的事项,是否属于重大问题,取决于国务院领导成员对事项的判断。从依法行政的要求来看,重大问题的范围应当明确。

  将国务院的会议分为两类,主要是为了提高工作效率,方便讨论决定问题。国务院全体会议包括了全体组成人员,人数达几十人之多,不便于经常开会,集体讨论工作,而由总理、副总理和国务委员组成的国务院常务会议,人数只有十人左右,可以经常开会,集体讨论工作。国务院常务会议实际上是国务院的一个核心组织。如果与外国的内阁比,可以说相当于核心内阁。对于哪些问题应由国务院常务会议讨论决定,哪些问题应由国务院全体会议讨论决定,法律并无明确规定。从实际工作来看,向全国人大常委会提出的议案、制定行政法规、研究决定重要的行政措施等一般都由常务会议讨论决定;对于全年的工作部署安排、向全国人大提交工作报告、经济和社会发展计划等,由全体会议讨论决定。

  在实际运转中,还有一种会议形式,即总理办公会议,讨论决定专题性工作,通常由总理主持,分管会议议题相关工作的副总理、国务委员和秘书长以及有关主管部门负责人参加。这种会议举行的频率非常高,实际是国务院决策的重要形式。

  第八十九条  国务院行使下列职权:

  (一) 根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;

  (二) 向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;

  (三) 规定各部和各委员会的任务和职责,统一领导各部和各委员会的工作,并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;

  (四) 统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;

  (五) 编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;

  (六) 领导和管理经济工作和城乡建设;

  (七) 领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;

  (八) 领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作;

  (九) 管理对外事务,同外国缔结条约和协定;

  (十) 领导和管理国防建设事业;

  (十一) 领导和管理民族事务,保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利;

  (十二) 保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益;

  (十三) 改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;

  (十四) 改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;

  (十五) 批准省、自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分;

  (十六) 决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严;

  (十七) 审定行政机构的编制,依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员;

  (十八) 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。

  【释义】  本条是关于国务院职权的规定。

  一、行政措施、行政法规制定权,决定命令发布权以及提案权。本条对国务院职权的规定,可以分为二类:一类是行使职权的形式,即通过特定形式来行使具体的行政管理职权;另一类是具体的行政管理事项。前一类的形式总是以后一类具体的行政管理事务为内容,后一类事项的管理总是经借助前一类的形式和手段,两者紧密联系。如国务院于2003年颁布的中外合作办学条例,就是通过制定颁布行政法规来行使有关的教育行政管理权限。把这两类职权联系起来考察,便于研究确定最高行政机关的权限范围。规定行政措施、制定行政法规,发布决定、命令以及提出议案就是行使行政管理职权的形式,其中行政措施与发布决定和命令又互为形式和内容。

  行政措施是指国家行政机关依据宪法、法律、行政法规等,针对特定的具体事项,在一定时期内所采取的具体措施。行政措施的形式有命令、决定、通知、通告等。

  行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,并依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称。行政法规在我国法律规范体系中具有重要地位,其效力仅次于法律,高于地方性法规和行政规章。本条这里使用的是“根据宪法和法律制定行政法规”,对于如何理解宪法规定的“根据”,过去有两种不同的观点:一种是“职权说”,即国务院除了根据宪法和法律的特别授权外,还可以根据宪法规定的职权制定行政法规,也就是职权也可以成为制定行政法规的依据。凡是在国务院职权范围内的事项,只要法律未曾禁止,或者不属于法律明确列举的调整的事项,都可以制定行政法规。另一种是“依据说”,即国务院制定行政法规,应有宪法和法律的明确具体的授权,这里的根据就是要有授权依据。认为制定行政法规不是行政机关固有的权力,而是由立法机关授予的权力。同时认为职权说有很多理论上回答不了的问题:一是与行政机关的性质不符,行政机关是执行机关,而不是立法机关;二是与职权的性质不符,行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权,而不是享有创制规范的权力;三是与国家体制不符,行政机关依职权立法,必然影响甚至取代国家权力机关立法。2000年3月全国人大审议通过的立法法似乎为这种争论划上了一个句号。立法法在规定了全国人大及其常委会的专有立法权后,规定行政法规的权限范围是:为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。应当说,这种规定对职权说和依据说采取了折衷的处理办法,但对职权说倾斜得多一些。

  提案权,即向国家权力机关提出议事原案的权力。国务院向全国人大及其常委会提出议案,由国务院总理签署,一般要经国务院常务会议讨论决定。其中法律案居多,由议案、草案说明和草案文本三部分组成。全国人大及其常委会审议的议案,多数由国务院提出。

  二、对国务院各部门工作的领导权。主要体现在:1确定各部门的任务和职责。国务院的部门包括各组成部门、直属机构和办事机构以及特设机构等。由于我国的行政组织法律制度还不够完善,对国务院各组成部门的设置、职责和工作程序均未立法,因此需由国务院确定各部、委的工作任务和所担负的职能及责任,划分各部门之间的职责范围。2决定各部门工作中的重大事项,对各部门工作的请示、报告予以批复,作出指示和决定。3领导不属于各部委管理的全国性工作。有些全国范围内的行政工作,难以划入各部、委员会的职责范围,这就要由国务院直接领导。一般说来,它包括两个部分:一部分属于全国性的经常性行政工作,但工作的内容还不足以成立一个部或委员会来管,而由国务院设立常设性的直属机构来加以领导。另一部分也属于全国性的行政工作,但具有临时性的特点。对这些临时性的行政工作,国务院可以视情况设立临时机构主管。

  三、对地方国家行政机关的领导权。地方行政机关实行双重负责制。即在向本级国家权力机关负责并报告工作的同时,还要向上级国家行政机关负责并报告工作。国务院作为最高国家行政机关,统一领导地方各级行政机关,这是单一制国家结构形式在行政管理上的体现。地方各级行政机关都必须服从国务院的决定、命令和指示,不得与之相抵触。我国宪法在确定中央对地方的统一领导的同时,还要求合理划分中央和地方国家机构的职权范围。宪法第3条中规定,中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。因此,国务院在统一领导地方行政机关的工作的同时,还应对国务院与省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权作具体的划分。这种划分可以采用决定、命令的形式,也可以通过制定颁布行政法规来划分。无论采取那种形式,都应当遵循宪法所确定的统一领导和发挥地方积极性的原则。从现实情况来看,对中央和省级行政机关职权的划分,除了行政法规外,大量是法律,如教育法规定:国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则,领导和管理教育工作。中等及中等以下教育在国务院领导下,由地方人民政府管理。高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。

  四、计划和预算的编制和执行权。对于计划和预算,国务院负责编制和执行,国家权力机关负责批准和监督执行。对于年度计划的编制,其指导方针要符合全国人大批准的国民经济和社会发展计划以及长远规划;主要目标和指标要符合持续、稳定发展国民经济的要求;主要措施要符合加强宏观调控,优化经济结构,安排好国家重点建设,切实改善人民生活,积极促进就业,做好社会保障工作和可持续发展等要求。

  国家预算由中央预算和地方预算组成,随着我国经济体制改革的深化,中央与地方实行分税制,并分清各自的事权,在这种情况下,由中央来编制和批准包括中央和地方的国家预算,实际上不可能,实事上也没有必要。因此,预算法对此作了改革,实际上也是对宪法规定的国家预算的概念作了进一步的界定,国务院负责编制中央预算。预算参照上一年预算执行情况和本年度收支预测进行编制,按照复式预算编制。中央政府公共预算不列赤字,预算中必需的建设投资的部分资金,可以通过举借国内和国外债务等方式筹措,但是借债应当有合理的规模和结构。预算收入的编制,应当与国民生产总值的增长率相适应,应当列入预算的收入,不得隐瞒、少列,也不得将上年的非正常收入作为编制预算收入的依据。预算支出的编制,应当贯彻厉行节约、勤俭建国的方针,应当统筹兼顾、确保重点,在保证政府公共支出合理需要的前提下,妥善安排其他各类预算支出。

  五、经济和建设工作的领导管理权。经济工作包括制定宏观调控政策,利用经济杠杆,进行宏观调控,以保持国民经济健康、快速和稳定的发展。除了上面的编制和执行计划和预算的工作外,主要有:一是领导金融工作,通过对中央银行的领导来实现,中央银行制定货币政策并执行;发行人民币,管理人民币流通;持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备;经理国库等。二是领导税收工作,确定税收政策。三是领导商务工作,管理内外贸易活动,维护市场秩序。四是领导城市建设、道路建设和水利建设等工作。

  六、教、科、文、卫和民政、公安、司法行政、监察等行政管理工作的领导和管理权。这些工作均设有专门的机构负责,国务院对它们的工作行使领导权,重大事项由国务院决定。其中司法行政工作是指与司法活动有关的行政管理工作,如司法机关的设置、经费、装备、人员编制、内部机构等。1979年的法院组织规定,各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理。1983年修改法院组织法时,各级人民法院要求改由法院自己管理,因此修改删去了有关司法行政机关管理法院的司法行政事务的规定。此后,司法行政的有关事务移交给法院、检察院自己管理。现在司法行政机关管理的司法行政工作主要是监狱、律师、公证等工作。

  七、对外事务管理权。对外事务是指我国与外国或者国际组织交往的各项具体事务。缔结条约和协定是指我国行政机关代表中国政府同外国谈判和签署条约和协定。外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。中华人民共和国根据情况以国家、政府或者政府部门的名义同国外缔结条约和协定。以中华人民共和国名义谈判和签署条约、协定,由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟定条约、协定的中方草案,报请国务院审核决定;以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定,由外交部提出建议并拟定条约、协定的中方草案,或者由国务院有关部门提出建议并拟定条约、协定的中方草案,同外交部会商会后,报请国务院审核决定。属于具体业务事项的协定,经国务院同意,协定的中方草案由国务院有关部门审核决定,必要时同外交部会商。以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定,由本部门决定或者本部门同外交部会商后决定;涉及重大问题或者涉及国务院其他部门职权范围内的,由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后,报请国务院决定。协定的中方草案由本部门审核决定,必要时同外交部会商。由国务院审核决定的条约、协定的中方草案,经谈判需要作重要改动的,重新报请国务院审核决定。

  八、国防建设的领导管理权。我国在行政机关之外,设有中央军事委员会。两者的分工是:国务院负责国防建设,中央军委负责军队的领导和指挥。国务院领导和管理国防建设事业,主要是:编制国防建设发展规划和计划;制定国防建设方面的方针、政策和行政法规;领导和管理国防科研生产;管理国防经费和国防资产;领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作;领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作;领导国防教育工作;与中央军委共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作;法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。国务院和中央军委都是由全国人大产生的平行的国家机构,而国防建设和武装力量的领导和指挥又是十分密切的,如何建立起两者之间的协调沟通机制呢?我国的国防法对此规定:国务院和中央军委可以根据情况召开协调会议,解决国防事务的有关问题。会议议定的事项,由国务院和中央军委在各自的职权范围内组织实施。

  九、民族事务的领导和管理权。我国是一个统一的多民族国家,除汉族外,有55个少数民族。国家保障各少数民族的平等权利,保障各少数民族的合法权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。国家实行民族区域自治制度,在国家的统一领导下,各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。全国人大为此制定颁布了民族区域自治法。国务院要采取措施和手段,贯彻执行民族区域自治法,保障民族自治地方的自治机关行使自治权,并且依据民族自治地方的特点和需要,帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业。对于散居的少数民族,国务院也要制定具体的办法和措施,保障他们的合法权益。

  十、办理华侨事务。华侨是指定居在国外,具有中国国籍的人。我国有众多的华侨分布在世界各国,为中国人民同居住国人民的友谊,当地经济的发展作出了重要贡献。归侨是指回国定居的华侨,侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属。全国人大常委会于1990年9月审议通过了《归侨侨眷权益保护法》,对保护归侨和侨眷的合法权益作了规定。国务院设有侨务办公室,负责办理华侨、归侨和侨眷的有关事务。

  十一、对各部门和各地方行政机关的监督权。为了保证政令的畅通,实现国务院的统一领导和管理,因而需赋予国务院相应的监督权。这种监督既包括对具体行政行为的监督,又包括对抽象行政行为的监督;既包括对违法违纪行为的监督,也包括对不适当行为的监督。

  十二、行政区划的管理权。行政区域的划分是指行政区域的规模、范围和地界的确定,行政区划的建置是指行政区划的构成单位。我国的行政区划分为省、自治区、直辖市,自治州、设区的市,县、自治县、不设区的市、市辖区,乡、民族乡、镇。其中省级建置的设立,由国务院提出建议,全国人大决定。自治州和县一级建置的设立,由省级人民政府提出建议,国务院决定。县以上行政区域的划分由国务院审查批准。

  十三、省、自治区、直辖市内部分地区的戒严权。戒严是在紧急状态下国家采取的一项特别措施,以恢复正常社会秩序。我国宪法按戒严的地域范围,将戒严分为二种:一种是全国或者个别省、自治区、直辖市范围的戒严;一种是个别省、自治区、直辖市分部地区内的戒严,并规定了不同的决定机关。全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严,由国务院提请全国人大常委会决定;省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严,由国务院决定,总理发布戒严令。1982年宪法颁布以来,我国先后两次实施省、自治区、直辖市内部分地区的戒严,一是西藏拉萨,一是北京部分地区。1996年全国人大常委会审议通过了戒严法。根据戒严法,戒严期间,为保证戒严的实施和维护社会治安秩序,国家可以依照戒严法在戒严地区内,对宪法、法律规定的公民权利和自由的行使作出特别规定。戒严任务由人民警察、人民武装警察执行;必要时,国务院可以向中央军事委员会提出,由中央军事委员会决定派出中国人民解放军协助执行戒严任务。省、自治区、直辖市范围内部分地区的戒严,由省、自治区、直辖市人民政府组织实施;必要时,国务院可以直接组织实施。戒严令应当规定戒严的地域范围、起始时间、实施机关等事项。

  十四、编制和人事管理权。编制审定主要是通过批准各部门的“三定方案”来实现的,即定职责、定编制和定人员。国务院任免的行政人员主要是各部的副部长、各直属机构的负责人和办事机构的负责人。对行政人员的培训、考核和奖惩,由于国家公务员法还没有制定出台,目前主要依据的是国家公务员暂行条例,另外还有1957年全国人大常委会批准的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》。对行政人员给予纪律处分,行政监察法是其依据之一。

  十五、被授予的职权。即全国人大及其常委会,以明确的决议,将某些本应由权力机关行使的职权,授予行政机关行使。主要体现在立法授权方面,如1984年全国人大常委会授权国务院拟定有关税收条例草案,颁布试行。

  此外,在实际生活中,国务院还有一些部门行政管理工作,如农业、国家安全、劳动和社会保障、国有资产的监督管理等,宪法虽没有规定,但也是国务院的重要职责。

  第九十条  国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作;召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议,讨论决定本部门工作的重大问题。

  各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。

  【释义】  本条是关于国务院各部、委员会工作制度的规定。

  一、各部门行政首长的责任

  国务院各部、委员会实行部长、委员会主任负责制,部长、主任领导本部门的工作。部门首长负责制意味部门首长对部门的工作负全责,对国务院负责并报告工作,向国务院提出决策建议等。当然,首长负责制并不排斥民主、充分讨论,发挥集体的优势。为了将个人负责和集体讨论结合起来,各部门设立相应的会议制度,讨论决策问题。部务会议、委务会议是各部、各委的集体决策机构。部务会议由部长、副部长和其他成员组成;委务会议由委员会主任、副主任和其他成员组成。在实际工作中,还有另外一种决策形式,即党组,它由中共中央任命组成,负责贯彻党的路线、方针和政策,讨论决定重大问题,进行干部管理等,是一种重要的决策机构。部务会议和委务会议的组成人员与本部门党组的组成人员基本相同。

  二、规章的性质、制定主体和权限范围

  部门规章,是国务院各部委在权限范围内,根据法律和行政法规以及国务院的决定、命令制定发布的规范性文件的总称,是我国法律规范的组成部分。关于部门规章,有三个问题需要明确:第一,关于规章是否属于法。对此有二种意见:一种意见认为,规章不是法,因为在行政诉讼中,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据,以规章为参照。另一种意见认为规章是法,认为人民法院审理行政案件以规章为参照,并不否定它的法的属性。人民法院参照规章审理行政案件,只是表明人民法院对规章享有一定的司法审查权,即对不符合法律、行政法规和地方性法规的规章不予适用,认为部委规章之间,部委规章与地方政府规章之间不一致的,送请国务院作出解释或者裁决。从实际功能来看,规章是行政执法的重要依据,因此,规章是法律规范的组成部分。我国立法法对这个问题有所解决,将规章作为立法行为,纳入到了立法法的调整范围。第二,关于部门规章的制定主体。按本条的字面规定,规章的制定主体仅限于部、委员会,但国务院的组成部门除了部、委员会外,还有中国人民银行和审计署,他们和部委的法律地位是一样的,应当享有规章制定权。在国务院的机构中,除了组成部门外,还有大量的直属机构,那么,直属机构是否享有规章制定权?现在的直属机构,执法的特点明显,是市场秩序监管的主要力量,如国家工商管理局、质量技术监督局。同时,他们为了执行国家的法律,监督市场行为,在实际工作中制定了大量的规范性文件。因此,从直属机构的性质和功能、实际工作的需要来看,他们需要有规章制定权。立法法顺应法制建设的要求,将规章制定的主体作了扩大,即国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有执法职能的直属机构,有权制定规章。第三,关于部门规章的权限范围。这里有二个问题:一是如何理解规章的制定依据,规章要根据上位法制定,对于这里的根据,也有类似于行政法规的不同认识,对根据有不同的理解。二是部门规章是否可以设定行政处罚,过去对此问题争论比较多,行政处罚法作了明确。行政处罚法赋予了规章有限的行政处罚设定权,即在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作具体规定,尚未制定法律、法规的,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。立法法对部门规章的权限范围作了进一步的规定,即部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。部门规章应当经部务会议或者委务会会议决定,由部门首长签署命令公布。

  第九十一条  国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。

  审计机关在国务院总理领导下,依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

  【释义】  本条是关于国务院审计机关的规定。

  一、审计机关的审计范围

  审计一般是指审核会计的全部业务活动。宪法中的审计是指通过专门的审计机关,依法对国务院各部门和地方各级人民政府及其部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依法应当接受审计的财政收支、财务收支进行真实、合法和效益的审核。审计范围涉及二个方面的问题:一是对预算的审计范围。宪法的规定限于国务院各部门和地方各级政府的财政收支,这个范围小于中央本级预算范围,后者还包括与财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的其他单位,如国家机关、军队、政党组织和社会团体等。为了完整反映本级预算执行情况,审计法及其实施条例进一步完善了宪法的这一规定,不仅明确了审计机关对国务院各部门和地方各级政府的财政收支进行审计监督,而且将其范围界定为与财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的国家机关、军队、政党组织和社会团体。二是对国有企业事业单位的审计范围。现行宪法颁布时,国有经济的主要形式是国有企业,所有制形式比较单一。因此,宪法这里规定的是对国有企业进行审计监督。随着改革开放的深入,特别是社会主义市场经济体制逐步建立和完善,我国市场主体日趋多元化,国有经济占主导地位的实现形式多样化,国有资产占控股地位或者主导地位的企业快速发展。为此,我国审计法及其实施条例规定,审计机关对国有资产占控股地位或者占主导地位的企业进行审计监督。

  二、审计机关的领导体制

  国务院各部门受国务院领导,通常表现为由国务院副总理或者国务委员分管,然后向总理报告。审计机关则有所不同,直接受国务院总理领导,这是为了保证审计工作不受干扰,独立开展审计工作所作的规定。

  关于审计机关的领导体制,无论是在修改宪法时,还是在其后的实施中,都还有另外一种意见,即审计机关应当设在全国人大及其常委会,而不应设在国务院。认为将审计机构设在国务院,很难对国务院及其所属各部门等进行审计监督,即便是在总理的直接领导下,也会有很多局限。而全国人大及其常委会监督国务院的工作,审查和批准财政预决算,特别需要有审计机构的协助,因此,只有将审计机构设在全国人大及其常委会,才能更好的发挥其作用。

  三、审计报告

  审计报告制度是审计监督制度的重要内容。目前,世界主要国家宪法都规定审计机关应当每年向立法机关报告审计结果。我国宪法没有明确规定审计报告制度,审计法规定审计机关应当每年向本级人民政府和上一级审计机关提出对本级预算执行情况的审计结果报告,政府应当每年向本级人大常委会提出审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告。实施审计报告制度,对改进和加强人大及其常委会对预算的监督,具有重要作用,在实践中还可以进一步完善。

  四、审计权限

  审计机关依照法律规定,独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。审计机关有权要求被审计单位按照规定报送预算或者财务收支计划、预算执行情况、决算、财务报告,社会审计机构出具的审计报告,以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料;有权查验被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料和资产;有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得有关证明材料等。

  第九十二条  国务院对全国人民代表大会负责并报告工作;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

  【释义】  本条是关于国务院向最高国家权力机关报告工作的规定。

  国务院是我国最高国家权力机关的执行机关,国家的最高行政机关,由全国人大产生,对它负责并报告工作,接受全国人大的监督。“负责”是指国务院的全部工作和职权范围都由全国人大确定,接受全国人大的监督并服从全国人大的决定。同时,国务院以完成全国人大确定的任务为其责任,接受全国人大代表的质询,并对质询作出答复。报告工作是指在全国人大每年一次的例会上,向大会作工作报告和专项工作报告,主要是国民经济和社会发展计划报告、预算报告以及其他应向大会报告的事项。工作报告由总理代表国务院向大会报告,专项工作报告由国务院委托有关部门的负责人向大会宣读。报告完毕后,由各代表团进行审议,国务院根据代表的审议意见,对报告进行修改完善。大会对报告作出决议,对工作成绩予以肯定,指出需要改进和注意的地方,明确新的一年的工作目标和措施等。

  关于国务院向全国人大报告工作,有二个问题需要研究:一是工作报告对政府工作是否具有约束力。工作报告提出了新的一年政府的施政方针、确定了工作目标、对工作作出了部署,因此,工作报告被批准后,是国务院在新年度里的工作依据,应当具有约束力。过去对工作报告的约束力不甚注意,工作报告被批准后,不久就调整了原来确定的工作目标和安排。如果工作报告没有约束力,全国人大讨论并批准工作报告,就没有实际的监督意义,因此应当强化工作报告的约束力。二是工作报告没有被批准,应当如何处理。这里涉及到批准工作报告的性质,是对过去一年工作成绩和新的一年工作计划的同意,还是意味着对政府的一种信任?似乎这里两者都有。工作报告没有被批准的原因也可能是多方面的,从形式上来说,有可能是报告表述的不好,但也有可能是工作做得不好以及工作安排得不好,还有可能是工作报告决议草案本身表述的原因,因此情况比较复杂。对于工作报告未被通过,有的建议授权常委会再次听取报告,有的认为此时政府领导人应当辞职。这是实践中提出的一个尚未解决的问题,有待于进一步研究、探索。

  全国人大常委会是全国人大的常设机关,因此,在全国人大闭会期间,国务院需向全国人大常委会负责并报告工作。国务院向常委会报告工作,主要是专题性的,可以分为例行的专题和根据情况确定的专题。前者主要是预算执行情况报告、计划执行情况报告、决算报告等。后者主要是事关全局,影响比较大的事项或者某一方面的专项工作,应常委会要求或者国务院的请求而报告。常委会对工作报告一般不作决议,个别特殊的才作决议。

  国家行政机关向国家权力机关报告工作,是行政机关的一项法定义务。行政机关应当积极主动,认真对待。要明确向国家权力机关报告工作,既是接受监督,又是争取支持。报告内容应当实事求是,客观真实。审议报告时,有关部门的负责人应当到会,听取意见,回答询问。

  第四节  中央军事委员会

  第九十三条  中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。

  中央军事委员会由下列人员组成:

  主席,

  副主席若干人,

  委员若干人。

  中央军事委员会实行主席负责制。

  中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。

  【释义】  本条是关于中央军事委员会的职责、组成和任期的规定。

  一、武装力量领导体制历史沿革

  国家武装力量由谁领导,1954年制定宪法和以后修改宪法,有不同的安排。1954年宪法规定,国家主席统率全国武装力量,担任国防委员会主席;1975年和1978年修改宪法,取消设立国家主席,武装力量改由中国共产党中央委员会主席统帅。1982年修宪过程中,对于宪法中是否应当规定军事机构的问题,有不同意见:一种意见认为,宪法应当规定国家的军事机关。因为从马克思主义的观点来说,军队、警察、监狱、法庭是国家机器的组成部分,如果作为国家根本大法的宪法不对军队这一国家机器的重要组成部分作出规定,显然是有缺陷的。另一种意见认为,不必设立中央军事委员会,因为在我国长期革命斗争中,已经形成中国共产党对军队的领导地位,在宪法中没有必要再作其他规定。经过认真研究,宪法修改采纳了第一种意见,但对中央军事委员会规定得特别原则。

  二、国家中央军事委员会与中共中央军事委员会的关系

  中国共产党在长期的革命和武装斗争中,缔造和建立了武装力量,并一直保持对武装力量的领导,在中央设有中央军事委员会,负责领导武装力量。那么,在国家的中央军事委员会成立后,两者是一种什么关系呢?彭真同志在关于宪法修改草案的报告中指出,中国共产党缔造和领导的人民解放军,在中华人民共和国成立以后,就是国家的军队。宪法修改草案总结了建国以来的历史经验,根据我国现在的实际情况和需要,恰当地规定了军队在国家体制中的地位。在国家的中央军委成立后,中国共产党对军队的领导并不会改变。序言里明确肯定了党对国家生活的领导作用,当然也包括党对军队的领导。在1982年宪法通过后,中共中央专门发出通知,对设立国家的中央军事委员会的重大意义作了详尽的解释。通知指出:“军队是国家机构的重要组成部分,作为国家根本大法的宪法,对军队在国家体制中的地位应当有所规定,否则,就很不完备。”“从我国的实际情况和需要出发,规定设立国家的中央军事委员会,对军队在国家体制中的地位作出新的明确规定,是必要的。”“在国家的中央军委成立后,党的中央军委仍然作为党中央的军事领导机关直接领导军队,这一点没有改变。”“党的中央军委和国家的中央军委实际上将是一个机构,组成人员和对军队的领导完全一致,只是在党内和在国家机构内同时有两个地位,而这在国家体制上是完全必要的”。这表明,国家的中央军事委员会和党的中央军事委员会是“一套人马,两块牌子”。

  三、中央军事委员会的职责

  中央军事委员会总的职责是领导全国武装力量,这里规定的是“领导”而不是“统率”,1954年宪法曾规定国家主席统率武装力量,“领导”和“统率”有何区别,为什么用“领导”而不用“统率”,这需要研究立宪者的原意。据说,中央军委一章是经过反复推敲而最后定稿的,这里用词上加以区分,一定是有所考虑的。有的同志认为,“领导”比“统率”的含义更广一些,统率意为统一率领,而领导不仅有指挥、带领之意,还有组织建设之意。依笔者之见,统率多指个人的统领,特别是国家元首的统率,而这里的主语是中央军事委员会,因此用领导更准确。

  1997年3月全国人大通过的国防法,对中央军委领导全国武装力量的内容作了进一步的具体规定:即统一指挥全国武装力量;决定军事战略和武装力量的作战方针;领导和管理中国人民解放军的建设,制定规划、计划并组织实施;向全国人大及其常委会提出议案;根据宪法和法律,制定军事法规,发布决定和命令;决定中国人民解放军的体制和编制,规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责;依照法律、军事法规的规定,任免、培训、考核和奖惩武装力量成员;批准武装力量的武器装备体制和武器装备发规划、计划,协同国务院领导和管理国防科研生产;会同国务院管理国防经费和国防资产。此外,还有法律规定的其他职权,主要是与国务院共同领导的一些工作,如领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作。

  四、中央军委的组织

  中央军事委员会由主席一人,副主席若干人和委员若干人组成。从这些年中央军组成人员的任职情况来看,副主席一般由二人担任,由他们协助主席工作,军委委员一般由四人担任,即中国人民解放军总参谋长、总政治部主任、总后勤部长和总装备部长,他们参与军委的决策工作。中央军事委员会实行主席负责制,主席对中央军委职权范围内的事务享有最后决策权。其指示和命令代表中央军委,全军必须贯彻执行。主席对中央军委的工作向全国人大及其常委会负责。军队的首长负责制与行政机关的首长负责制,有何异同?应当说两者的基本含义是一致的。如果说有区别的话,那就是主席负责制中的集中统一领导的要求更高,对军委主席的命令要坚决遵守执行,不得违抗。

  中央军委每届任期同全国人大每届任期相同,任期五年。考虑到军事领导工作的特殊性,军委主席没有任职届数的限制,可以连选连任。

  第九十四条  中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。

  【释义】  本条是关于中央军委主席对国家权力机关负责的规定。

  中央军委是由全国人大选举产生的国家最高军事领导机关,军队实行高度集中统一领导,中央军委主席对中央军委的工作负全责,因此,中央军委主席对全国人大及其常委会负责,而不象行政机关那样,由国务院向最高权力机关负责。这是军事工作的特殊性所决定的,说明比国务院具有更高的集中程度和个人责任程度。这里仅提到负责,并未规定报告工作,在我国政治生活中,到目前为止,中央军委还未曾向国家权力机关报告工作。有关国防建设方面的情况,由国务院在年度工作报告中向全国人大报告。对于中央军委是否应当向全国人大及其常委会报告工作,在制定全国人大的议事规则时,曾专门讨论过,对此有二种不同意见:一种意见认为应当报告,中央军委向全国人大负责,接受全国人大的监督,报告工作就是其中的应有之意。报告工作是接受监督,但也是争取支持,宣传人民军队,作用很大。至于保密问题,报告可以不涉及军事机密,也可以对权力机关组成人员提出保密要求。另一种意见认为,军事行为具有保密性,不宜象其他国家机关一样,报告工作。另外,军队的工作就是作战、训练,没有多少可报告的内容。有关议事规则对军委报告工作未作规定,事实上是采纳了后一种意见。

  第五节  地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

  第九十五条  省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。

  地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。

  自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。

  【释义】  本条是关于地方各级国家权力机关和行政机关设立和组织的规定。

  一、地方政权体制的历史沿革

  我国的行政区划域划分为:全国分为省、自治区、直辖市;省、自治区分为自治州、县、自治县;县、自治县分为乡、民族乡、镇。其中直辖市和较大的市分为区、县,自治州分为县、自治县、市。各级行政区划如何设立国家机关,便于人民参与国家事务的管理,并保持国家机关的精简和高效,是宪法所要解决的问题。建国以来,我国地方国家机关的设立,曾有过几次调整。1954年宪法规定,县级以上设立人民代表大会,人民代表大会选举产生人民委员会。人民委员会既是本级人大的执行机关,又是本级人大的常设机关,实行议行合一的体制。文革期间,改设革命委员会,1975年宪法和1978年宪法对此作了规定。1979年以后恢复人民政府的称谓。现行宪法规定各级设立人大和人民政府,同中央权力机构和行政机构的设置保持了一致。同时,各级设立人民代表大会,有利于反映、集中和表达人民的意见和要求,有利于人民参与国家事务的决策,体现了一切权力属于人民,人民是国家主人的宪法原则。地方各级设立人民政府,符合我国的历史传统,行政机关和权力机关分开,有利于国家机关各司其职、各负其责地开展工作,有利于保持国家决定的正确性,便于提高工作效率,加强人民对政府的监督。

  二、我国地方政权体制

  按照宪法的规定,我国是三级地方政权组织,即省、县、乡,只有部分地方才有设区的市和自治州这个层级,但随着改革开放的深入,城市化进程的加快,大多数地方进行了地改市或者地市合并,即将原来省级人民政府的派出机构地区行政公署改为一级政权机构,或者与邻近的市进行合并,组建成一级政权机构。这样在多数地方,地方政权机构就增加了一级,变成为四级。对于我国的地方政权体制,到底设置几级比较合适,管理更为有效,能够最大限度地调动基层政权的积极性,能够以较低的管理成本获得最好的管理效益等,这是一个需要研究探讨的问题。

  与此问题相联系的还有另外一个问题,即我国的基层政权设在那一级比较合适。现在我国的基层政权设在乡一级,乡以下是基层群众自治组织。乡一级建立政权,其好处是我国的政权札根基层,便于加强管理,使国家的法律、法规和方针、政策得到有效贯彻落实。但也暴露出一些弊端,主要是增加了乡一级的人员编制,增加了财政负担。因此,有一种意见提出,为了从根本上减轻农民负担,减少财政供养人口,提高行政效率,建议将乡一级改为县级人民政府的派出机构,也就是将基层政权设在县一级。笔者认为,乡一级财政供养行政人员过多,不在于乡一级建立了政权,而在于政府管了太多的管不了,也管不好的事。精减乡镇人员编制,减轻农民负担,最关键地是要转变政府职能,特别是上一级政府的职能,减少政府对社会的干预,发挥群众自治组织的作用。否则,即使不建立政权组织,也会有大批需要财政负担的人员,一些地方撤小乡、建大乡的实践已证明了这一点。另外,我国各地情况差异很大,很难做到一刀切,应当赋予地方更多的酌情权。

  三、地方政权机构的组织

  地方各级人民代表大会和人民政府组织法对地方各级人大和人民政府的机构设立、职权、工作程序和领导人员的选举任免等作了较为具体的规定。它是地方各级人大和地方各级政府工作的重要依据。这部法律颁布于1979年,此后作过三次修改,即1982年、1986年和1995年所作的修改,通过这些修改,我国的地方政权制度得到不断健全和发展。

  四、民族自治地方政权机构的组织

  我国的民族区域自治地方分为三级,即自治区、自治州和自治县。各级均设立自治机关,即人民代表大会和人民政府,行使自治权。宪法第三章第六节对民族自治地方自治机关的产生、组成、职权、自治权等作了规定。民族区域自治法在此基础上,又作了进一步具体的规定,为实行民族区域自治提供了法律保障。

  第九十六条  地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。

  县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。

  【释义】  本条是关于地方各级人大性质和设常机关的规定。

  我国是一个单一制国家,国家政权是一个统一的组织体系。但是,我国的地域辽阔,人口众多,因此,国家政权实行分级管理。为调动各级的积极性,发挥他们的主动性和创造性,各级要有相应的权力机关。地方各级人民代表大会即为地方国家权力机关。“地方”表明它是区域性的,其权力效力仅限于本行政区域范围内,并且要接受最高国家权力机关的监督;“权力机关”表明它是有权决定地方国家事务的机关,本级的其他地方国家机关要由它产生,对它负责,受它监督。

  根据1954年宪法,全国人大设立常委会,地方各级人大不设立常委会,地方各级人民委员会兼行代表大会的常设机构。实践中,这种体制暴露出一些难以解决的问题,如人代会闭会期间,谁来决定本地区的重大事项,谁来任免干部,谁来监督政府和司法机关等。文化大革命后,1979年5月,中共中央作出决策,在县级以上地方各级人大设立常委会,作为本级人大的常设机关。随后通过修改宪法和修订地方组织法,将这一决策法律化。事实证明,这一改革产生了深远的历史影响。它有利于加强对县级以上地方各级人民政府的管理和监督,有利于人民参与国家事务的管理,有利于健全和完善人民代表大会制度,促进社会主义民主和法制的发展。

  县级以上地方各级人大常委会由主任、副主任若干人和委员若干人组成,由代表大会从代表中选举产生。常委会组成人员不得兼任行政机关、审判机关和检察机关的职务。县级以上地方各级人大常委会是本级国家权力机关的组成部分,行使部分国家权力。它的任期与本级人大的任期相同。

  第九十七条  省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举;县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。

  地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。

  【释义】  本条是关于地方各级人大选举产生方式及代表名额、产生办法的规定。

  一、选举方式

  我国各级人民代表大会的产生方式,采取直接选举和间接选举相结合的方式。所谓直接选举,即指选民按居住状况、工作单位和生产单位编入选区,代表名额分配到选区,由选民直接选举产生代表。间接选举是指代表名额分配到选举单位,由选举单位的代表选举产生上一级代表。我国的县、乡实行直接选举;县以上实行间接选举。省、自治区人大代表由所辖的自治州、市和县的人大选举产生;直辖市人大代表由所辖县、区的人大选举产生;自治州的人大代表由所辖县、市的人大选举产生;设区的市由所辖县、区的人大选举产生,有的地方实行市管市体制,不设区的市选举产生设区市的人大代表。县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人大代表,由选民按选区直接选举产生。

  县一级实行直接选举,是1979年修改选举法作出的重要改革。1953年选举法规定的直接选举范围,仅限于乡镇和市、市辖区,1979年选举法将其扩大到整个县一级。这是我国选举制度的一项重要进展。彭真同志说:“在一个县的范围内,群众对于本县国家机关和国家机关工作人员的情况是比较熟悉和了解的,实行直接选举不仅可以比较容易地保证民主选举,而且便于人民群众对县级国家机关和国家工作人员实行有效的监督。”直接选举比间接选举更理想,更能够使选民的民主权利直接得到实现。县一级实行直接选举已经二十多年了,积累了丰富的实践经验,那么直接选举的范围是否要进一步扩大呢?可以断言,随着我国政治、经济和文化的发展,直接选举的范围必将逐步扩大。

  二、地方各级人大的代表名额

  选举法对地方各级人大的代表名额作了具体规定。地方各级人大代表名额按照代表名额基数加按人口增加的数确定。其中,省、自治区、直辖市的代表名额基数为350,省、自治区每十万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人增加一名代表;设区的市和自治州的代表名额基数为240名,每二万五千人可以增加一名代表;县、自治县、不设区的市、市辖区的代表名额基数为120名,每五千人可以增加一名代表;乡、民族乡、镇的代表名额基数为40名,每一千五百人可以增加一名代表。省级的代表名额由全国人大常委会依法确定,自治州、设区的市和县级的代表名额由省级人大常委会依法确定,乡级的代表名额由县级人大常委会依法确定。

  选举法对代表名额的规定,其基本精神就是要减少代表名额,保持国家权力机关的精干和高效,方便讨论决定问题。人大是国家权力机关,不是统战机关,也不是荣誉机关,它要讨论、决定重大问题。由此决定了代表名额不能太多。

  三、地方各级人大代表的选举程序

  直接选举中,代表名额分配到选区,选区可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分,选区的大小按照每一选区选一名至三名代表确定。选民按选区进行登记,经登记确认的选民资格长期有效。

  代表候选人按选区或者选举单位提名产生。各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人。实践中,一般是中共党组织与各民主党派、人民团体协商后统一提出。选民或者代表,十人以上联名,也可以推荐代表候选人。代表候选人的人数要多于应选人数。直接选举人大代表,候选人要比应选人多三分之一到一倍,间接选举人大代表,候选人数要比应选人数多五分之一到二分之一。选举一律采取无记名投票的办法。在选民直接选举人大代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时,始得当选。如果获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额,不足的名额另行选举,此时代表候选人以得票多的当选,但不得少于选票的三分之一。间接选举中,无论是第一次投票选举,还是另行选举,代表候选人都应获得过半数选票,始得当选。

  第九十八条  省、直辖市、县、市、市辖区的人民代表大会每届任期5年。乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期3年。

  【释义】  本条是关于地方各级人大任期的规定。

  建国以来,我国各级人大的每届任期时间,经历了几次变化。1954年宪法规定,全国和省的人大,每届任期4年,直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人大每届任期2年。1975年宪法规定,全国和省级人大的任期为5年,自治州、市、县、自治县、市辖区的人大每届任期为3年,农村人民公社、镇的人大的任期为2年。1978年宪法与1975年宪法的规定一样。1982年宪法规定县、乡人大的任期为3年,县级以上的各级人大的任期为5年。为了保持县级领导班子的相对稳定,1992年中共十四大修改党章时,将县级党委的任期由3年改为5年。1993年八届全国人大一次会议修改宪法时,为了使县级人大每届任期与县委每届的任期一致,使县级领导班子保持相对稳定,根据中共中央的建议,相应将县级人大的任期由3年改为5年。

  从上述变化来看,我国政权机构的任期是由短变长。目前在实践中还有一种强烈的呼声,就是要求将乡镇人大的任期也由三年改为五,其理由是:县乡两级人大任期时间不同,直接选举不同步,增加了直接选举的次数。以15年为一个时间段计算,县级人大要进行3次换届选举,而乡镇要进行五次换届选举,总共要进行8次直接选举,平均不到二年要进行一次换届选举。县乡直接选举的次数太多,浪费人力、物力和财力,增加了地方财政的负担;直接选举过多,基层干部和选民有厌选情绪,增加了直接选举组织工作的难度。同时,任期过短,不利于乡镇班子集中精力抓工作,容易产生短期行为,乡镇干部中出现了“一年看、二年干、三年等着换”的现象。不管这些意见是否合理,国家最高权力机关如何决策,这都给我们提出了一个问题,即不同级别国家政权机构的任期到底多长比较合适。从国外的情况来,美国总统的任期是四年,俄罗斯总统的任期是五年,法国总统的任期原来是七年,后来改为五年;外国的一些市镇、乡村议会的任期则比较短,有的只有一年。那么我国现行政权机构的任期是否合适呢?应当说宪法规定的各级人大的任期是比较适合实际情况和工作需要的。确定任期的长短,要考虑到以下几个因素:一是管理事项的难易、复杂程度。管理的事项复杂,完成的周期比较长,任期要相对长一些;管理的事项相对简单,完成的周期短一些,则任期也应短一些。二是便于人民群众监督。任期从一定意义上讲,就是一个监督周期,意味着多长时间接受一次人民群众的检验和挑选。民主和专制的一个重要区别在于,前者定期接受人民的监督,后者则是终身制,无监督可言。三是政权的稳定性和换届的成本。任期短,可以经常受到人民群众的监督,但并不是越短越好,这要有利于保持政权的稳定性和连续性,一个频繁更替的政权,并不利于强化它的责任意识。另外,如果换届选举的成本过高,也不宜频繁组织选举。

  第九十九条  地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行;依照法律规定的权限,通过和发布决议,审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。

  县级以上的地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告;有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。

  民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。

  【释义】  本条是关于地方各级人大职权的规定。

  一、县级以上地方各级人大的职权

  地方组织法根据宪法的规定,对县级以上和乡级人大的职权作了进一步的规定。县级以上地方各级人大行使下列职权:(一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行,保证国家计划和国家预算的执行;(二)审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们执行情况的报告;(三)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项;(四)选举本级人民代表大会常务委员会的组成人员;(五)选举省长、副省长,自治区主席、副主席,市长、副市长,州长、副州长,县长、副县长,区长、副区长;(六)选举本级人民法院院长和人民检察院检察长;选出的人民检察院检察长,须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准;(七)选举上一级人民代表大会代表;(八)听取和审查本级人民代表大会常务委员会的工作报告;(九)听取和审查本级人民政府和人民法院、人民检察院的工作报告;(十)改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会的不适当的决议;(十一)撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;(十二)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(十三)保护各种经济组织的合法权益;(十四)保障少数民族的权利;(十五)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。

  二、乡级人大的职权

  乡、民族乡、镇的人民代表大会行使下列职权:(一)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行;(二)在职权范围内通过和发布决议;(三)根据国家计划,决定本行政区域内的经济、文化事业和公共事业的建设计划;(四)审查和批准本行政区域内的财政预算和预算执行情况的报告;(五)决定本行政区域内的民政工作的实施计划;(六)选举本级人民代表大会主席、副主席;(七)选举乡长、副乡长,镇长、副镇长;(八)听取和审查乡、民族乡、镇的人民政府的工作报告;(九)撤销乡、民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令;(十)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(十一)保护各种经济组织的合法权益;(十二)保障少数民族的权利;(十三)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利。

  三、民族乡要照顾当地少数民族的特点

  为了保障少数民族的平等权利,加强民族团结,对聚居地方达不到建立民族自治地方的少数民族,根据情况建立民族乡。凡是相当于乡的少数民族聚居的地方,建立民族乡。民族乡可以在一个少数民族居住的地方建立,也可以在两个或几个少数民族居住的地方建立。民族乡人大行使职权,要根据当地少数民族的特点,采取适合民族特点的具体措施。政府工作人员的配备,应当照顾到本乡内的各民族。民族乡乡长由建立民族乡的少数民族公民担任。民族乡使用当地通用的语言文字等。

  第一百条  省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。

  【释义】  本条是关于省级人大制定地方性法规的规定。

  一、赋予地方立法权的必要性

  地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。自1979年以来,我国地方性法规的制定工作经历了探索起步、逐步完善和不断发展、提高的阶段,取得了巨大的成就。内容涉及地方政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、资源和环境保护等社会生活各个方面。地方性法规对于保证宪法和法律在地方的实施、对于补充国家立法以及各地因地制宜自主解决本地方的事务起到了重要作用。

  1979年修改地方组织法,根据扩大地方权力,发挥中央和地方两个积极性的思想,按照我国的实际情况和改革、建设的经验,规定省级人大可以制定地方性法规。1982年宪法肯定了这一规定。后来的地方组织法对这一规定又作了进一步的发展,省会所在地的市、经国务院批准的较大的市可以拟定地方性法规草案,报请省、自治区人大常委会制定。1986年修改地方组织法,对此又作了发展。省会所在地的市和经国务院批准的较大的市可以制定地方性法规,报省、自治区人大常委会批准。2000年3月九届全国人大三次会议通过的立法法对此又作了进一步的规定,要求省、自治区人大常委会在报请的四个月内批准。

  我国是一个人口众多,幅员辽阔的大国,各地的政治经济文化发展不平衡。这一国情在法制建设上,表现出两个特点:一是国家的法律和行政法规不可能对各种具体情况都规定得非常周密和详尽,法律、行政法规以及国家方针政策的贯彻执行,需要地方结合具体情况,采取有针对性的措施;二是各地发展不平衡,有些地方发展较快,立法上要先行一步,还有一些事项是当地所独有的,需要因地制宜地进行管理。这都要求赋予地方一定的立法权,调动地方积极性,发挥它的创造性,从而促进地区的经济、政治和文化的发展。

  二、地方性法规的制定原则

  地方性法规的制定原则:一是根据本行政区域的具体情况和实际需要。地方性法规的特性之一是具有地方性,也就是说,第一,地方性法规的主体只能是地方国家权力机关;第二,地方性法规的内容应适应地方的实际情况,解决本行政区域的实际问题;第三,地方性法规的效力只限于本行政区域,超出本行政区域即没有约束力。二是不同宪法、法律、行政法规相抵触。宪法是国家的根本大法,法律、行政法规是地方性法规的上位法,制定地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触,否则即是无效的。对于何谓“不抵触”,过去在理论界和实践中有不同的理解,2000年3月颁布的立法法,规定了地方性法规应当撤销的几种情形。根据这个规定,抵触包括两种:一是超越权限;二是违反上位法,即违以宪法、法律和行政法规的规定,也就是所谓的直接冲突和抵触。为了保证国家法制的统一,充分发挥地方性法规的作用,地方性法规的制定,应当遵循上述原则。

  三、地方性法规的权限范围

  地方性法规的权限范围为:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。我国对立法权的配置,并不是完全采取切块划分的办法。在中央和地方之间,有所重复和交叉,对于某些事项,如经济管理和行政管理事项,中央和地方可能都有立法权,只是效力等级不同,遵循的原则不同,创制规范的自由度不同。这一特点具体表现在,对于中央的立法,地方负有执行之责。为保证法律和行政法规的实施,地方可以制定执行性的规定。地方在制定这类法规时,应当体现其特点:一是应当具有可操作性,尽量结合本地区的实际情况,把国家立法的有关原则规定具体化,以便于实施和执行。二是应当具有针对性,应对确有需作具体规定的事项进行规定,不要追求体系上的完整,不要对法律、行政法规作不必要的重复。(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方性事务是指地方特有的事务或由地方管理更为有效的事务,这类事务不需要也不可能制定法律、行政法规来作出统一规定。

  对于专有立法权领域以外的事项,国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。

  第一百零一条  地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。

  县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长,须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。

  【释义】  本条是关于地方各级人大选举权和罢免权的规定。

  一、地方各级人大的选举权

  地方各级人大作为本级国家权力机关,其表现之一就是产生本级国家行政机关、审判机关和检察机关。地方各级人民政府的领导人员即正职和副职,县级以上地方各级人民法院院长和人民检察院检察长均由本级人大选举产生。候选人由代表大会主席团或者代表依法联名提出,提名人应当如实介绍所提名的候选人的情况。正职的候选人人数一般应比应选人数多一人,进行差额选举;如果提名的候选人只有一人,也可以等额选举。政府副职的候选人数应比应选人数多一人至三人,由本级人大根据应选人数在选举办法中规定具体差额数,进行差额选举。如果提名的候选人数符合选举办法规定的差额数,由主席团提交代表酝酿、讨论后,进行选举。如果提名的候选人数超过选举办法规定的差额数,由主席团提交代表酝酿、讨论后,进行预选,根据在预选中得票多少的顺序,按照选举办法规定的差额数,确定正式候选人名单,进行选举。这里有二点需要说明:一是地方各级人民政府副职领导人人选的提名,与国务院不同。国务院副总理和国务委员由总理提名,大会决定;而地方是由大会主席团或者代表提名,经大会选举产生。二是主席团提名候选人,实际是根据同级中共党组织的推荐,提名候选人。规定主席团提名候选人,实际是为党组织向国家机关推荐干部设计的法律渠道。

  二、地方各级人大的罢免权

  地方各级人大是地方各级国家权力机关,对本级国家机关领导人员不仅享有选举权,而且享有罢免权。宪法在这里规定的是罢免领导人员,地方组织法对此又作了进一步的发展,地方各级人大还有权罢免由本级人大常委会任命的其他政府组成人员。因为地方各人大常委会都是由本级人大选举产生的,其权力来源于人民代表大会,因此人民代表大会对由常委会任命的人员享有罢免权也是顺理成章的。

  县级以上的地方各级人大举行会议的时候,主席团、常委会或者十分之一以上代表联名,可以提出罢免案,由主席团提请大会审议。乡、民族乡、镇的人大举行会议的时候,主席团或者1/5以上代表联名,可以提出罢免案。提出罢免案比提出候选人的要求更高。其原因在于,选举是从众多的人选中选出少数,是多数代表意见对少数代表意见的否定。规定代表联名提出候选人,目的是通过多种渠道,广泛发现人才。所以选举时,对代表提出候选人的联名人数不能要求过高,否则,不利于优秀人选的提出。而罢免案是针对确定的人选,是少数代表对已经多数同意的人选的否定。所以对提出罢免案应当更加慎重、严格,以维护经多数人同意当选的国家机构领导人员的相对稳定性。

  向县级以上地方各级人大提出的罢免案,由主席团交会议审议后,提请全体会议表决;或者由主席团提议,经全体会议决定,组织调查委员会,由本级人大下次会议根据调查委员会的报告审议决定。

  我国的检察机关实行垂直领导,地方检察机关既受本级人大的监督,同时又受上一级检察机关的领导,因此,罢免本级检察院检察长,应由上一级检察院检察长提请该级人大常委会批准。

  第一百零二条  省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督;县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。

  地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。

  【释义】  本条是关于人大代表接受监督的规定。

  选举权和监督权是不可分割的整体,监督权是选举权的延伸,是对选举权的保护。为了保障国家权力掌握在人民手里,人民除了有权选举自己的代表,还必须有权监督他们。宪法的规定体现了这一主权在民的思想。人民监督代表是通过选区和选举单位的监督来实现的。选民和选举单位的监督,主要是看代表是否认真履行了代表的义务,是否忠实履行了代表职责,认真负责地行使代表权力。

  对于县级和乡级的人大代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人大常委会提出书面的罢免要求。表决罢免要求,由县级的人大常委会派有关负责人员到选区主持投票。对于间接选举产生的人大代表,在县级以上各级人大举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由该级人大选出的上一级人大代表的罢免案。在人大闭会期间,县级以上的地方各级人大常委会主任或者五分之一以上的组成人员联名,可以向常委会提出对由该级人大选出的上一级人大代表的罢免案。罢免代表采取无记名投票的表决方式,罢免县级和乡级的人大代表,须经原选区过半数的选民通过,罢免间接选举的人大代表,须经各该级人大或者常委会全体人员的过半数通过。罢免代表时,允许被罢免的代表口头申辩或者书面提出申辩意见。书面提出的申辩意见,应当印发有关会议。

  第一百零三条  县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会由主任、副主任若干人和委员若干人组成,对本级人民代表大会负责并报告工作。

  县级以上的地方各级人民代表大会选举并有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员。

  县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。

  【释义】  本条是关于县级以上地方各级人大常委会组成、产生的规定。

  县级以上地方各级人大常委会的组成有二种情况:一是省、自治区、直辖市、自治州、设区的市人大常委会由主任、副主任若干人、秘书长、委员若干人组成;二是县级人大常委会,组成人员中没有秘书长。县级以上地方各级人大常委会组成人员名额为:省、自治区、直辖市三十五人至六十五人,人口超过八千万的省不超过八十五人;设区的市、自治州十三人至三十五人,人口超过八百万的设区的市不超过四十五人;县、自治县、不设区的市、市辖区十一人至二十三人,人口超过一百万的县、自治县、不设区的市、市辖区不超过二十九人。省级每届人大常委会组成人员的具体名额,由本级人大根据上述规定,按人口多数确定。自治州、县、自治县、市、市辖区每届人大常委会组成人员的名额,由省级人大常委会按人口多少确定。每届人大常委会组成人员名额经确定后,在本届人大的任期内不再变动。

  县级以上地方各级人大常委会向本级人大负责并报告工作。在每年一次的人民代表大会例会上,常委会要向代表大会报告工作,汇报过去一年的工作情况以及新的一年的工作安排。报告之后,由代表进行审议,对常委会的工作提出意见和建议。大会还要对常委会的工作报告作出决议,明确新的一年工作目标和任务。工作报告被批准之后,是人大常委会的工作依据。

  县级以上地方各级人大常委会由本级人大从代表中选举产生。候选人由本级人大主席团或者代表联名提出。常委会主任、秘书长候选人一般应多于一人,进行差额选举;如果提名的候选人只有一人,也可以等额选举。副主任的候选人应比应选人数多一至三人,常委会组成人员的候选人数应比应选人数多十分之一至五分之一(具体差额数由选举办法确定),实行差额选举。县级以上地方各级人大有权罢免本级人大常委会组成人员,罢免的程序适用于罢免政府组成人员的程序。

  常委会有权监督一府两院及其工作人员,任免、撤销一府两院个别副职领导人及其他组成人员。为了保证人大常委会组成人员集中精力开展工作,切实行使监督和任免权,避免角色冲突,因此,常委会组成人员不得兼任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务,担任了上述职务的,应当辞去常委会组成人员的职务。

  第一百零四条  县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项;监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作;撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;撤销下一级人民代表大会的不适当的决议;依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免;在本级人民代表大会闭会期间,罢免和补选上一级人民代表大会的个别代表。

  【释义】  本条是关于地方各级人大常委会职权的规定。

  地方组织法根据宪法的规定,对地方各级人大常委会的职权作了进一步的规定,具体是:(1)在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行;(2)领导或者主持本级人民代表大会代表的选举;(3)召集本级人民代表大会会议;(4)讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项;(5)根据本级人民政府的建议,决定对本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算的部分变更;(6)监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作,联系本级人民代表大会代表,受理人民群众对上述机关和国家工作人员的申诉和意见;(7)撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议;(8)撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;(9)在本级人民代表大会闭会期间,决定副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的个别任免;在省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候,从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理的人选;决定代理检察长,须报上一级人民检察院和人民代表大会常务委员会备案;(10)根据省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长的提名,决定本级人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长的任免,报上一级人民政府备案;(11)按照人民法院组织法和人民检察院组织法的规定,任免人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,任免人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员,批准任免下一级人民检察院检察长;省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名,决定在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长的任免,根据省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的提名,决定人民检察院分院检察长的任免;(12)在本级人民代表大会闭会期间,决定撤销个别副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的职务;决定撤销由它任命的本级人民政府其他组成人员和人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员,中级人民法院院长,人民检察院分院检察长的职务;(13)在本级人民代表大会闭会期间,补选上一级人民代表大会出缺的代表和罢免个别代表;(14)决定授予地方的荣誉称号。      

  关于县级以上地方各级人大常委会的职权,实践中经常遇到有以下几个问题:一是重大事项的范围,无论是大会的职权,还是常委会的职权,地方组织法都规定了讨论决定本行政区域内的重大事项。对于哪些事项属于重大事项,应由本级人大及其常委会讨论决定,实际工作中一直不够明晰。一般来说,凡涉及本地区较多数群众切身利益的事项或者较多数群众关心的事项,都可以认为属于重大事项。这需要根据当地的实际情况来决定。根据地方人大的实践,下列事项可以作为重大事项来讨论、决定:(1)本地区重大的改革事项,如机构和人事制度改革、劳动制度改革、社会保险制度改革、住房制度改革、医疗制度改革等;(2)本地区重大的工程项目,特别是涉及本地方政府较大资金投入的项目,如铁路、公路、水利工程等;(3)一段时间内群众普遍关心的事项,如物价问题、产品质量问题、社会治安问题等;(4)本地区行政区划的较大调整;(5)本级行政机关的设置,如增加、合并、撤销等。

  二是人事任免的问题,这里又有两个问题:(1)人大常委会如何做到知人善任,如何了解拟任命干部的情况问题,也就是对拟提请任命的干部是否可以进行某种形式的考察了解。人大常委会对拟提请任命的干部,可以进行考察了解,这是没有疑问的,但这种考察了解要和组织人事部门的工作相区别,应当是针对任命过程中提出的问题和不同意见进行调查了解,而不是一般的、泛泛的考察和考核,因为这一工作,有关部门先期已经做了,没有必要再重复。(2)个别任免问题。县级以上地方各级人大常委会在本级人大闭会期间,可以个别任免政府的副职。实践中提出的问题是:个别的数额是多少,闭会期间可以进行几次个别任免。个别是一个相对数词,是相对于整体而言的。县级以上地方各级人民政府副职的职数一般是几名不等,很少有超过十名的,从这个总数来说,这里的个别就应当是一个。个别的数量和任免的次数也是相联系的,如果个别任免的次数多了,就不可能是个别任免了,就有可能更换大会选举产生的全部副职,因此,个别任免的次数也应限于一次。实际中,有的以个别任免的名义,连续多次召开常委会,把所有的副职都换了,这是明显违背立法精神的。

  三是个案监督问题。地方各级人大常委会监督人民法院和人民检察院的工作,是否可以涉及到具体案件?一方面,人民法院和人民检察院的工作就是办理案件,监督其工作必然涉及到具体案件;另一方面,人民法院和人民检察院办理案件,有一套完整的法律程序,既有内部程序,又有外部程序,如公检法三机关相互配合、相互制约、相互监督,同时还有本系统内的程序,如法院系统内的两审终审制、审判监督程序等。在这个两难境地中,如何找到一个正确的切入点,既能履行监督职责,又不妨碍司法机关独立办案,一直是人大司法监督面临的难题。人大对司法机关的监督,主要应当是对人的监督,对司法机关执行法律的监督,如果涉及到具体案件,应当是帮助司法机关启动内部监督程序,由司法机关自己去重新审核原来的案件正确与否。人大本身不能代替司法机关作出决定、判断,但可以从具体案件中分析研究问题,提出改进建议和要求;如果是司法人员的问题,可以予以撤换。

  第一百零五条  地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关,是地方各级国家行政机关。

  地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。

  【释义】  本条是关于地方各级人民政府性质的规定。

  地方各级人民政府是本级国家权力机关的执行机关,从属于地方各级国家权力机关。其任务是采取相应的措施贯彻执行本级人大及其常委会所通过和批准的本行政区域的国民经济和社会发展计划、财政预算,就政治、经济、文化等重大事项所做的决定、决议,以及所制定的地方性法规等。

  地方各级人民政府就其性质来说,是地方各级国家行政机关,意味着它不同于权力机关、审判机关和检察机关。它负责和组织本行政区域内的行政工作,是整个国家行政组织体系的有机组成部分。它接受上级国家行政机关的领导,执行上级国家行政机关的决定和命令,并服从国务院的统一领导。

  地方各级人民政府实行行政首长负责制。省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长是本级行政机关的首要领导人,领导本级人民政府的工作,副职是他们的助手,协助他们开展工作;各级人民政府作出的决定,发布的命令,制定的行政措施或规章以及向同级人大提出的议案等,都要由他们来签署以示负责。行政首长召集和主持政府全体会议或者常务会议讨论重大问题。在众说纷云、意见分歧或行政首长与多数成员的意见不一致时,行政首长有权依个人的分析和判断做出最后的决定。行政首长决定了的事情,下属单位和人员都必须照办,出了问题由行政首长负全部责任。

  当然,首长负责制是建立在民主基础上的,绝不是封建专制主义的个人独裁和官僚主义的个人专断。按照地方组织法的规定,县级以上地方各级人民政府会议分为全体会议和常务会议。全体会议由本级人民政府全体成员组成。省级和自治州、设区的市的人民政府常务会议分别由本级人民政府正副职领导人和秘书长组成;县级不设秘书长职位,只由正职和副职领导人组成。政府工作中的重大问题,须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。

  第一百零六条  地方各级人民政府每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。

  【释义】  本条是关于地方各级人民政府任期的规定。

  地方各级人民政府每届任期与本级人大每届任期相同,即省、自治区、直辖市、自治州、市、县、自治县、市辖区人民政府的任期为五年,乡、民族乡、镇人民政府的任期为三年。各级人民政府随本级人大换届而换届。

  每届人民政府行使职权至新的人民政府产生为止。在人民政府每届任期内补选和新任的政府组成人员,其任期以本届政府剩余的任期为限。地方各级人民政府正职和副职可以连选连任,连任多少届,法律没有限制性的规定。

  第一百零七条  县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作,发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。

  乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令,管理本行政区域内的行政工作。

  省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。

  【释义】  本条是关于地方各级人民政府职责的规定。

  地方组织法根据宪法的规定,对地方各级人民政府的职权作了进一步的规定,具体为:(1)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令,规定行政措施,发布决定和命令;(2)领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;(3)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令;(4)依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员;(5)执行国民经济和社会发展计划、预算,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作;(6)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(7)保护各种经济组织的合法权益;(8)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯,帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治,帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业;(9)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;(10)办理上级国家行政机关交办的其他事项。

  省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,还可以制定规章,实施行政管理。规章需经政府常务会议或者全体会议讨论决定,并报本级人大常委会、上级人大常委会和上级人民政府备案。

  乡、民族乡、镇的人民政府的职权为:(1)执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令,发布决定和命令;(2)执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算,管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作;(3)保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;(4)保护各种经济组织的合法权益;(5)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯;(6)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利;(7)办理上级人民政府交办的其他事项。

  为适应建立和完善社会主义市场经济体制的需要,地方各级人民政府的管理职权目前还在不断地调整过程中。近年来,地方各级人民政府的管理事权作了如下调整:一是为实行分税制的需要,在地方分别设立国税局和地税局,国税局直接受国家税务总局领导,地税局统一受省级地税局的领导;二是为建立统一、开放、公正的市场,维护市场秩序,防止地方保护主义,国务院先后决定将原来由地方各级人民政府分级管理的工商、技术监督部门改为由省级人民政府统一领导,即在省以下实行垂直领导;三是金融监管实行全国垂直领导,中央银行在全国设立若干大区行,负责监督所属区域的金融机构。十届全国人大一次会议对此又作了进一步改革,设立银行业监督委员会,行使原来中央银行的监督管理职权。此外,实行中央垂直管理的部门还有海关、民航、铁路等。这意味地方对这些事务没有管理权。

  第一百零八条  县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。

  【释义】  本条是关于县级以上地方各级人民政府与所属部门和下级人民政府关系的规定。

  一、地方各级人民政府工作机构的设立

  地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则,设立必要的工作部门。省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请国务院批准,并报本级人大常委会备案。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请上一级人民政府批准,并报本级人大常委会备案。“工作需要”是指本级政府管辖的区域内某一类行政事务较为集中,有设立相应的机构统一归口管理的必要。根据工作需要的原则设置工作部门,就不一定要搞上下对口,更不能为安排和照顾干部而“因神设庙”。“精干”的原则就是要人员少,结构合理,效率高。它要求在保证工作需要的前提下做到:(1)一级政府内部的横向工作部门的数目尽量少,一个部门能完成的任务,决不设两个工作部门。(2)一个工作部门内部的纵向层次要减少到最低限度。一个层次能解决的问题决不设两个层次。(3)各工作部门的层次设置不一定完全一致。如果厅局下设处就能适应工作需要,那么就不要在处以下设科。要从实际出发,考虑层次的设置。

  二、县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级人民政府的领导

  县级以上地方各级人民政府的工作部门,是为完成本级人民政府的职能而设置的业务管理机构,它的负责人由人民政府首长提请本级人大常委会任免。因此,县级以上地方各级人民政府所属工作部门受本级人民政府的领导,执行本级人民政府的决定、命令,其负责人应对本级人民政府负责并报告工作。

  地方各级人民政府在向本级国家权力机关负责并报告工作的同时,还向上一级行政机关负责并报告工作。因此,县级以上地方各级人民政府在领导所属工作部门的同时,还领导下级人民政府的工作。

  县级以上地方各级人民政府发布的决定、命令和指示,对于其所属工作部门和下级人民政府具有约束力,下级人民政府和其所属工作部门必须遵守,不得违反。上级人民政府对下级人民政府和本级人民政府对所属工作部门的不适当的决定,可以予以撤销或者改变。这是保证政令畅通和统一的一项重要措施。

  三、县级以上地方各级人民政府上下级工作部门之间的关系

  上级人民政府对下级人民政府实施领导,那么,上级工作部门对下级工作部门是否也可以实施领导?地方各级人民政府所属工作部门的领导体制,在理论上可以分为完整制和分离制。政府各部门仅受本级政府统一领导,被称为完整制。政府各部门分别接受相应上级主管部门的领导,被称为分离制。我国地方政府所属工作机构的领导体制经历了由完整制向分离制,由分离制到分离制与完整制相结合的过程。建国初期,省人民委员会各工作部门统一受本级人民政府领导,中央人民政府各部门与省人民委员会之间只存在业务与技术上的指导关系。1954年的地方组织法对此作了改变,规定省人民委员会各工作部门同时受国务院主管部门的领导。1979年修订的地方组织法又作了改变,地方各级人民政府工作部门接受上级人民政府主管部门的领导或者业务指导。1995年修改地方组织法,将“领导”和“业务指导”的前后位置对调,意在强调业务领导,并增加了要依照法律或者行政法规的规定。现行地方组织法规定,县级以上地方各级人民政府各工作部门在受本级人民政府统一领导时,还依照法律或者行政法规的规定,受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。也就是一部分工作部门只受上级主管部门的业务指导,这部分是多数;还有少数部门,要受上级业务部门的领导。从完善行政管理体制,明确行政责任,合理划分事权的要求来看,人民政府所属工作部门还是实行完整制比较好,便于统一组织、指挥。如果上级工作部门需要对下级工作部门进行领导,说明这项工作已超出了该级政府的管理职责,可以从该级政府的管理职责中分离出去,交由上级政府管理。

  第一百零九条  县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权,对本级人民政府和上一级审计机关负责。

  【释义】  本条是关于县级以上地方各级人民政府设立审计机关的规定。

  县级以上地方各级审计机关负责本行政区域内的审计工作,对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作,审计业务以上级审计机关领导为主。审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算,以及预算外资金的管理和使用情况,进行审计监督。审计机关依法独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。任何组织和个人不得拒绝、阻碍审计人员依法执行职务,不得打击报复审计人员。审计机关的设立和独立工作,对于维护国家正常的财政经济秩序,保障国民经济健康发展,严肃财经纪律,促进廉政建设,具有重要作用。

  第一百一十条  地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间,对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

  地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。

  【释义】  本条是关于地方各级人民政府报告工作的规定。

  地方各级人大是地方各级国家权力机关,地方各级人民政府是它的执行机关,由它产生,受它监督。因此,地方各级人民政府应向本级人民代表大会负责并报告工作。报告工作的内容包括计划、预算和本级人大通过的决议、决定以及地方性法规等的执行情况,行政管理工作情况等。县级以上地方各级人民政府在本级人大闭会期间,向本级人大常委会负责并报告工作,主要是某一方面的专题报告。

  我国是单一制国家,实行下级服从上级,地方服从中央的集中统一领导原则,地方各级人民政府接受双重领导,在对本级人大负责并报告工作的同时,对上一级人民政府负责并报告工作。国务院是最高国家行政机关,统一领导全国的行政工作。地方各级人民政府都必须接受国务院的领导,必须执行和贯彻执行国务院发布的行政法规、各种指示、命令和决定。这对保障国家的统一、防止分裂具有重要作用。

  第一百一十一条  城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。

  居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。

  【释义】  本条是关于居民委员会和村民委员会的规定。

  一、村委会和居委会的性质

  村民委员会、居民委员会是农村村民或者城市居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,是基层群众实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的组织形式。自我管理就是群众自己管理自己,自己约束自己,自己管理本村或者本居住地区的事务。村民之间、居民之间、邻里之间、村民或居民与村委会或者居委会之间;每个村民或居民对于本居住地区,应当做什么,不应当做什么,违反了村民或者居民之间的约定如何处理等,都要由村民或居民自己来决定。自我教育就是通过开展基层群众自治活动,使村民或者居民受到各种教育,包括法制教育、道德教育和民主教育等,教育者和被教育者成为一个有机的统一体。自我服务就是村民或居民有组织地为自身的生产、生活提供服务。兴办什么样的服务项目,根据群众的需要,自己决定;服务所需的费用,由群众自己筹集。目前的自我服务主要是两个方面的内容:一是社会服务,兴办公共事务和公益事业,如修桥铺路,兴办托儿所、养老院等;二是生产或生活服务,农村地区,主要是为农业生产的产前产中或产后提供各种服务,如播种、灌溉、植保、收割、销售等;城市地区主要是为居民生活提供各种服务。

  近年来,在城市建设和发展中,一些地方出现了社区委员会。社区委员会与居民委员会相比,范围更大一些;构成主体除了居民外,还有单位和组织;其功能更多一些,包括物业管理、社区建设和社区服务等内容。社区委员会和居民委员会的关系,各地的做法不同,有的是并存,既有社区委员会,又有居民委员会;有的是合并,即取消居委会,统一组建社区,名称上叫社区居民委员会;还有的是在社区委员会下设居委会。应当说,社区是一个地域概念,可大可小;居委会是一个组织,侧重于参加的人,两者既有共性的地方,也有不同之处。社区的兴起和发展,反映了城市建设、管理和居民生活的客观需要,也反映了原来居委会功能的局限性。如何处理两者之间的关系,使居委会适应现代城市管理,焕发新的生机,需要结合现代城市建设、管理和居民生活的需要以及基层群众自治,发展基层直接民主的需要统筹考虑。政府可以通过调整居委会的设置范围,扩大功能,提高干部队伍素质等措施,使之适应新的需要,不宜简单采取撤销的办法。

  二、村委会和居委会与基层人民政府的关系

  村委会和居委会是基层群众性自治组织,这就决定了它与基层人民政府的关系不是行政机关之间的关系,也就不是领导与被领导的关系,只能是指导与被指导、协助与被协助的关系。如果将基层群众自治组织与基层人民政府的关系确定为领导与被领导的关系,就有可能使基层群众自治组织成为政府的“一条腿”,使基层政府把大量的行政工作压给基层群众自治组织,或者是代替基层群众自治组织的行为,这都影响基层群众自治。

  我国村委会组织法和居委会组织法对上述关系作了具体规定。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。居民委员会协助不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关开展工作。

  三、村委会和居委会的组成、产生和任期

  村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成,由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。村民委员会每届任期三年,届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。本村年满十八周岁的村民,只要没有因为刑事案件被法院判决剥夺政治权利,就享有选举权和被选举权。选举由独立、公正的村民选举委员会主持。候选人由村民直接提名,提名可以是村民个人采用无记名投票的方式推荐,也可以是村民采取联名的方式提出,具体办法可由选举办法规定。候选人的名额还应当多于应选名额,实行差额选举。

  居民委员会由主任、副主任和委员共五至九人组成。多民族居住地区,居民委员会中应当有人数较少的民族的成员。居民委员会主任、副主任和委员的选举,与村委会有所不同,有以下三种形式:一是直接选举,即由本居住地区全体有选举权的居民选举产生;二是由每户派代表选举产生;三是根据居民意见,也可以由每个居民小组选举代表二至三人选举产生。这种产生方式是根据城市居民的特点,所作的灵活规定。换而言之,居民与居委会的密切联系程度,不象村民与村委会那样紧密,因为村委会所在的区域实际是一个生产、生活的统一体,而居委会涉及的区域仅是一个生活区域,居民个人对居委会的依赖程度较低,因此没有必要一律采取直接选举的办法。居民委员会每届任期三年,其成员可以连选连任。

  四、村委会和居委会的任务

  宪法规定的四项任务为村民委员会和居民委员会的基本任务。公共事务是指与本居住地区村民或居民生产和生活直接相关的事务,公益事业是指本居住地区的公共福利事业。民间纠纷即邻里之间,家庭内部之间、居民或村民之间发生的纠纷。调解纠纷的原则是在双方当事人自愿平等的基础上,依法调解。协助维护社会治安主要是开展治安防范,开展法制宣传和教育,配合有关部门开展综治理工作等。村民委员会和居民委员会是基层群众同基层人民政府进行联系的纽带和桥梁,要收集群众的意见和要求,向人民政府反映。

  按照村委会组织法的规定,村委会还有以下任务:支持和组织村民发展集体经济;管理本村的土地和其他集体财产;宣传宪法、法律、法规和国家政策;开展精神文明建设活动;维护村民的合法权利和利益;协助乡镇人民政府开展工作。按照居委会组织法的规定,居委会的任务还有协助人民政府做好或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作;宣传宪法、法律、法规和国家的政策,维护居民的合法权益,教育居民履行依法应尽的义务,爱护公共财产,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;开展便民利民的社区服务活动等。

  第六节  民族自治地方的自治机关

  第一百一十二条  民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。

  【释义】  本条是关于民族自治地方的自治机关的规定。

  一、自治机关的构成

  我国解决民族问题的方法是实行民族区域自治,即在少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。自治机关实际是民族自治的组织者和实施者,这些机关可以代表民族自治地方,行使自治权,在民族自治中具有重要作用。因此,必须首先确定谁是自治机关。1954年宪法规定自治区、自治州、自治县的自治机关的组织,应当根据宪法关于地方国家机关组织的基本原则进行。自治机关的形式可以依照实行区域自治的民族大多数人民的意愿规定。没有具体规定民族自治地方自治机关是人民代表大会和人民政府。这是因为当时民族自治地方的形式在各地有所不同。经过多年实践,各民族自治地方的自治机关,已经使用了人民代表大会和人民政府(人民委员会)这一形式,已经和全国其他地方一样,因此,1982年修改宪法就将在实践中已经统一的形式宪法化。

  根据宪法的规定,民族自治地方的自治机关由该级人民代表大会和人民政府构成。我国的民族自治地方包括自治区、自治州和自治县三级。民族乡不是一级民族自治地方,所以民族乡的人民代表大会和人民政府不是自治机关。民族自治地方的人民代表大会是民族自治地方的国家权力机关;民族自治地方的人民政府是民族自治地方国家权力机关的执行机关,是民族自治地方的国家行政机关。根据宪法的规定,民族自治地方作为我国地方行政区域的一部分,除设立有地方国家权力机关和地方国家行政机关之外,还设立有国家的审判机关(人民法院)和国家的法律监督机关(人民检察院)。根据社会主义法制统一原则,人民法院和人民检察院代表国家统一行使审判权和检察权,不属于自治机关。不过,民族自治地方的人民法院和人民检察院在行使审判权和检察权时,应当照顾当地民族的特点。

  二、自治地方人大和政府的相互关系

  依照宪法和有关法律的规定,地方各级人民政府对本级人大负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人大闭会期间,对本级人大常委会负责并报告工作。上下级国家权力机关是法律监督关系,而不是领导关系。上下级行政机关是领导关系。地方各级人民政府同时对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院的领导。民族自治地方自治机关与上下、左右的关系,和普通地方国家权力机关和行政机关相同。民族自治地方的人民政府对本级人大负责并报告工作,在本级人大闭会期间,对本级人大常委会负责并报告工作。民族自治地方的人大与上一级国家权力机关的关系,是法律监督关系,而不是领导关系。各民族自治地方的人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院的领导。

  三、自治机关的组织

  民族自治地方的自治机关的组织和工作,与普通地方有相同之处,但也有自己的特点,具体制度可以根据宪法和法律,由民族自治地方的自治条例和单行条例规定。其特点主要表现在:一是自治机关享有自治权。自治地方的人大可以根据宪法和法律,制定自治条例和单行条例,对本民族自治地方的自治机关的组织和工作作出具有当地民族特点的规定。上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。二是自治机关的组成有特别要求。如自治地方人民政府的正职领导人员应当由实行区域自治的民族担任,应当有实行区域自治的民族担任人大常委会主任或副主任,人大代表和人大常委会组成人员的构成以及干部的配备,要充分考虑当地的民族关系。

  第一百一十三条  自治区、自治州、自治县的人民代表大会中,除实行区域自治的民族的代表外,其他居住在本行政区域内的民族也应当有适当名额的代表。

  自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。

  【释义】  本条是关于民族自治地方国家权力机关民族构成要求的规定。

  一、 在民族自治地方的人大中,各民族都应当有适当名额的代表

  在我国的民族自治地方,除了实行区域自治的民族外,一般还有一定数量的汉族居民和其他少数民族居民。为了保障各民族人民都能行使当家作主的民主权利,就必须保障民族自治地方的各民族都有自己的代表参加本地的人民代表大会。居住在民族自治地方的每一个民族,不论人口多少,都应当有适当名额的代表参加该民族自治地方的人大。

  二、决定各少数民族代表名额和比例的原则。

  全国人大和地方各级人大选举法规定了各少数民族代表名额的确定原则和比例。选举法第18条规定:“有少数民族聚居的地方,每一聚居的少数民族都应有代表参加当地的人民代表大会。”“聚居境内同一少数民族的总人口数占境内总人口数百分之三十以上的,每一代表所代表的人口数应相当于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。”“聚居境内同一少数民族的总人口数不足境内总人口数百分之十五的,每一代表所代表的人口数可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但不得少于二分之一;实行区域自治的民族人口特少的自治县,经省、自治区的人民代表大会常务委员会决定,可以少于二分之一。人口特少的其他聚居民族,至少应有代表一人。”“聚居境内同一少数民族的总人口数占境内总人口数百分之十五以上、不足百分之三十的,每一代表所代表的人口数,可以适当少于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数,但分配给该少数民族的应选代表名额不得超过代表总名额的百分之三十。”第19条还规定:“自治区、自治州、自治县和有少数民族聚居的乡、民族乡、镇的人民代表大会,对于聚居在境内的其他少数民族和汉族代表的选举,适用本法第十八条的规定。”也就是适用上述规定。民族自治地方人大中,实行区域自治的民族和其他少数民族代表的名额和比例,根据上述原则,由省、自治区人大常委会决定,并报全国人大常委会备案。

  三、实行区域自治的民族的公民担任民族自治地方人大常委会主任或副主任。

  根据地方组织法第48条的规定,人大常委会主任召集常委会会议,主任、副主任和秘书长(县级不设秘书长)组成主任会议,处理常委会的重要日常工作。县级以上地方各级人大常委会主任或者副主任在人大常委会的工作中发挥着重要的作用。因此,应当有实行区域自治的民族的公民担任民族自治地方的人大常委会主任或者副主任。当然,无论是谁担任人大常委会主任或者副主任,都不应当只代表本民族,而应当忠实地代表当地各民族人民的利益履行职务。

  需要指出的是,这里的规定是“应当有实行区域自治的民族担任主任或者副主任”,也就是说实行区域自治的民族的公民担任主任符合要求,担任副主任也是符合法律规定的,并不一定要求实行区域自治的民的公民族担任主任。这是因为人大常委会是民主集中制,集体研究问题、集体决定问题;集体有权,个人无权。主任或者副主任和其他代表或者委员一样,都只有一票投票权。因此,无论是作为主任还是作为副主任,只要大会和常委会的民族构成符合法律规定,就可以充分保证其管理民族内部事务职能的实现。

  第一百一十四条  自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。

  【释义】  本条是关于民族自治地方人民政府正职领导人任职条件的规定。

  实行民族区域自治的目的就是要让聚居的各少数民族能自主管理本民族内部事务,这就必然要求民族自治地方自治机关的主要领导人由实行区域自治的民族的公民担任。在民族自治地方的人大常委会中要有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任,而在民族自治地方的人民政府中,对领导人的民族成分要求更严格,即必须由实行区域自治的民族的公民担任行政首长,即担任自治区主席、自治州州长、自治县县长。宪法作此要求,原因在于人民政府的组织原则是民主集中制基础上的首长负责制。自治区、自治州的人民政府分别由自治区主席、副主席,自治州州长、副州长和秘书长、厅长、局长、委员会主任等组成;自治县的人民政府由自治县县长、副县长和局长、科长等组成。自治地方的人民政府实行自治区主席、自治州州长、自治县县长负责制,自治机关的行政首长分别主持本级人民政府工作。这就意味着在充分民主的基础上,行政首长对行政事务享有更大的发言权,在对行政事务的决策中比其他政府组成人员享有更大的决策权,在对地方行政事务的处理中居于领导地位。行政首长的这种特殊地位决定了在民族自治地方人民政府中,行政首长必须由实行区域自治的民族公民担任。这对于保障各少数民族管理本民族内部事务的权利和民族区域自治制度的贯彻实施,是非常必要的。当然,人民政府行政首长必须正确认识自己的法定职责,作好合理定位。必须认识到自己应当代表本行政区域全体人民的利益,而不是仅仅代表本民族的利益。

  除行政首长之外的人民政府的其他组成人员,也应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。根据地方组织法第62条的规定,这些人员是人民政府全体会议或者常务会议的成员,政府工作中的重大问题,须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。为了更好地发挥少数民族干部联系少数民族群众的优势,更好地开展民族自治地方的各项事业,在自治地方的人民政府的其他组成人员中和自治机关所属的工作部门的干部中,应当尽量合理地配备实行区域自治的民族和其他少数民族。

  第一百一十五条  自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

  【释义】

  本条是关于自治地方自治机关职权的规定

  自治机关的职权包括两个方面:

  一是作为一级地方政权机关,行使相应地方国家机关的职权。自治地方的人民代表大会行使一般地方人民代表大会的职权,人民政府行使一般地方人民政府的职权。根据宪法和地方组织法,县级以上地方各级人大的职权主要是四项:(1)立法权。省、自治区、直辖市人大及其常委会,省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,可以根据具体情况和实际需要,制定地方性法规,其中省会市和较大市制定的地方性法规要报省、自治区人大常委会批准。(2)重大事项决定权。讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作中的重大事项。(3)选举和决定任免权。选举产生本级国家机关领导人员;根据人民政府正职首长的提名,决定人民政府的其他组成人员;根据法院院长、检察院检察长的提名,决定任命副院长、副检察长、审判员和检察员等。(4)监督权。监督一府两院的工作,保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的实施。县级以上地方各级人民政府的职权主要是执行本级人大及其常委会的决议,以及上级国家行政机关的决定和命令;执行国民经济和社会发展计划、本级财政预算;管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作;任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员;规定行政措施,发布决定和命令等。

  二是作为自治机关,行使自治权。根据宪法、民族区域自治法和有关法律的规定,自治机关的自治权主要有以下几个方面:

  1可以制定自治条例和单行条例。宪法第116条和民族区域自治法第19条规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例的权限比地方性法规的权限要大,立法法规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”正是因为自治条例和单行条例享有变通权,其生效程序比地方性法规要严一些,自治州、自治县制定的,需报省级人大常委会批准;自治区制定的,需报全国人大常委会批准。

  2可以变通执行或者停止执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示。民族区域自治法第20条规定,上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行;该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。

  3可以以实行区域自治的民族的语言文字为主执行职务。宪法第121条规定,民族自治地方的自治机关在执行职务的时候,依照民族自治地方自治条例的规定,使用当地通用的一种或者几种语言文字。民族区域自治法除重申这一规定外,还补充规定,同时使用几种通用的语言文字执行职务的,可以以实行区域自治的民族的语言文字为主。

  4可以依照宪法、民族区域自治法和有关法律的规定,自主管理本行政区域的经济建设、财政、教育、科学、文化、卫生、环境与资源保护等各项事务。

  民族自治地方包括自治区、自治州和自治县三级,其中自治州在行政区划体制中,没有与之完全对应的区划单位,为便于自治州行使一般地方政权机关的职权,民族区域自治法特别明确它行使下辖区、县的市的职权。我国宪法和地方组织法对地方人大和人民政府职权的配置,主要分为县以上和乡镇两种情况,县以上地方政权机关的职权基本相同,并未特别规定设区的市有何职权,但从行政管理权限上看,设区市的权限要大于县一级,这些权限体现在单行行政管理法律之中,自治州可以根据有关行政管理法律的规定行使相应的管理权限。

  第一百一十六条  民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

  【释义】  本条是关于民族自治地方制定自治条例和单行条例的规定。

  一、自治条例和单行条例的制定依据

  我国是统一的多民族的国家,实行民族区域自治是解决我国民族问题的基本政策。这个政策的基本特点是,既要维护国家的统一,又要充分保障民族自治地方的自治权。为落实自治权,民族自治地方的自治机关除了依法享有普通地方国家机关的职权外,还依法享有一些特别职权,制定自治条例和单行条例是其中的一项重要职权。

  自治条例和单行条例的制定,应当从民族自治地方的政治、经济和文化的特点出发。这也就是说民族自治地方自治条例和单行条例的制定依据是民族特点,那么,什么是民族特点?所谓“民族特点”,它是一个少数民族长期聚居所形成的,同民族的生产生活方式有密切关系的特点,包括政治、经济、文化等多方面。其中,民族风俗习惯是民族特点的一个重要方面,它是少数民族在长期的生产和生活中形成的,广泛存在于民族群体中并且被普遍认可的风气、习惯和传统。作为一种社会现象,民族风俗习惯不是孤立存在的,它体现在某些民族的政治、经济、文化和社会生活中;民族风俗习惯也不是固定不变的,它会随着历史的发展和各民族之间的交流、融合而有所改变。民族特点不是地方特点,有的人把贫穷、落后理解为民族特点,这是不准确的。不能把民族特点理解为因交通条件、环境因素、科技文化发展水平的不同所形成的某些差异(如经济落后)。我国西部地区经济一般落后于沿海地区,这并不是因民族聚居所形成的。

  二、自治条例和单行条例的变通范围

  一般来说,自治条例和单行条例在以下两方面,对法律、行政法规可以作出变通规定:一是国家法律、行政法规明确授权可以变通的事项。如婚姻法等法律中明确规定民族自治地方可以根据该法的基本原则制定变通或者补充规定。二是国家立法虽未明确授权,但是不完全适合民族自治地方实际情况的规定。我国幅员辽阔,地区间经济、文化发展不平衡,特别是自治地方与沿海发达地区相比,差距很大,国家立法面向全国,有些规定不一定完全能照顾到民族自治地方的特殊情况,对此,民族自治地方可以变通执行。为了便于民族自治地方正确把握变通的原则,立法法对变通规定了三个方面的原则:

  1自治条例和单行条例不得对法律和行政法规的基本原则作出变通规定。

  根据地方组织法的规定,地方各级人大负有在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行的职责。一部法律和行政法规的基本原则,是它们最核心的内容,是法律和行政法规基本精神的体现。如果自治条例和单行条例对基本原则作出变通,那么就是对整部法律或行政法规的否定,当然更谈不上保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行,这是与其担负的职责相违背的。比如,变通婚姻法,不能变通婚姻法关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老年人的合法权益等基本原则。变通民法通则,对其中的自愿、平等、等价有偿和诚实信用原则不能变通。

  2自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定。

  我国宪法是国家的根本大法,规定了国家的根本制度、国家生活的基本准则和公民的基本权利义务等根本性问题,具有最高的法律效力和权威,是国家统一和各民族团结的基础。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,宪法的各项原则和规定必须得到全面的遵守和执行。因此,宪法的规定是不能变通的,否则,就无法维护国家的统一和各民族的团结。

  民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律,全面系统地规定了民族自治地方的建立,民族自治地方自治机关的组成和自治权,上级国家机关的职责,民族自治地方内的民族关系等,是各民族自治地方立法的法律依据。如果允许变通民族区域自治法的规定,民族自治地方就否定了自己立法的法律依据,因此,民族区域自治法也是不能变通的。

  3自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

  法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的规定,是全国人大及其常委会、国务院充分考虑到维护国家整体利益和照顾自治地方民族特点和实际情况的需要而作的规定,对此,自治条例和单行条例就不能再以特殊为由进行变通。例如,选举法第9条规定了地方各级人民代表大会的代表名额的确定办法。该条第1款规定,省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一亿的省,代表总名额不得超过一千名。该条第3款中规定,自治区、聚居的少数民族多的省,经全国人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。这里,第1款的规定为一般规定,而第3款的规定是专门就民族自治地方所作的规定,对此,不应再作变通规定。

  三、自治条例和单行条例的报批程序

  自治条例和单行条例的报批程序,在1954年宪法中已有规定。根据1954年宪法的规定,自治区、自治州、自治县的自治条例和单行条例,一律报全国人大常委会批准。1982年宪法对此作了修改,规定自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准,自治州、自治县的自治条例和单行条例则由省、自治区的人大常委会批准。1984年制定的民族区域自治法也作了这样的规定。九十年代后期,我国的行政区划发生了变化,成立了下辖民族自治地方的重庆直辖市,因此,2000年通过的立法法和2001年修改通过的民族区域自治法修正案都规定,自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

  我国的行政法规、地方性法规经制定机关制定公布后即生效,没有批准程序,为什么体现民族自治地方自治权的自治条例和单行条例需要报经批准呢?其原因在于自治条例和单行条例的制定与行政法规和地方性法规的制定有很大的区别。行政法规要根据宪法和法律制定;制定地方性法规应当在法律规定的权限范围内,根据本行政区域的具体情况和实际需要,不得同宪法、法律和行政法规相抵触。而根据宪法、民族区域自治法和立法法的规定,自治条例和单行条例的制定只须依照当地民族的政治、经济和文化的特点,并且依照当地民族的特点,可以对法律、行政法规和地方性法规的规定作出变通规定。自治条例和单行条例享有比行政法规和地方性法规更大的权限范围。为了确保变通是适当、必须的,并且不影响国家的团结和统一,因此设置了批准程序。全国人大常委会或省级人大常委会对报请批准的自治条例和单行条例依法进行审查,认为有关的变通规定是适当的,则作出批准的决定,该自治条例和单行条例生效;否则,可以不予批准。

  四、自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的备案程序

  备案就是存档备查,其目的是为了全面了解立法情况,加强立法监督。根据立法法的规定,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章,在公布后的30日内都应当由其制定机关或者批准机关报上级立法机关或者行政机关备案。自治州和自治县制定的自治条例和单行条例,经省、自治区、直辖市人大常委会批准后,由批准机关报全国人大常委会和国务院备案。自治区制定自治条例和单行条例本身需要经全国人大常委会批准,全国人大常委会批准后,不存在备案的问题。

  第一百一十七条  民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用。

  【释义】  本条是关于民族自治地方财政自治权的规定。

  财政自治权是民族自治地方自治权中一项十分重要的内容。建国以来,我国的宪法和一系列法律、法规对民族自治地方的财政体制都作出过规定,宗旨是赋予民族自治地方财政自治权,给民族自治地方以一定的财政照顾。如:1952年的《民族区域自治实施纲要》规定:“在国家统一的财政制度下,各民族自治区自治机关得依据中央人民政府对民族自治区财政权限的划分,管理本自治区的财政。”1954年宪法规定:“自治区、自治州、自治县依照法律规定的权限管理本地方的财政。”1958年,根据1954年宪法规定的精神,经全国人大常委会批准,国务院公布了《民族自治地方财政管理暂行办法》,对民族自治地方的财政管理体制作出较为完备的规定。1963年国务院批转了《财政部、民族事务委员会关于改进民族自治地方财政管理的规定(草案)》。1980年,国务院发布了《关于实行“划分收支、分级包干”财政管理体制的规定》,对民族自治地方的财政管理体制作出一些新的规定。1984年通过的民族区域自治法第33条对民族自治地方的财政管理体制作出详细规定。2001年修改民族区域自治法,立法机关总结改革开放以来民族自治地方财政管理体制改革的实践经验,对民族自治地方在财政管理方面的自治权作出进一步的规定。

  一、自治地方的财政是一级地方财政

  财政是国家凭借政治权力,直接、强制和无偿地参与社会产品和国民收入的分配和再分配的手段。它直接涉及中央与地方、国家与企业事业单位、国家与公民个人之间的分配关系。我国是单一制国家,民族自治地方是国家的一级地方行政区域,民族自治地方的财政是一级地方财政,是国家财政体系中的组成部分。这不同于香港、澳门特别行政区的财政,香港、澳门特别行政区虽然也是我国的一个地方行政区域,但两个特别行政区的自治权与内地民族自治地方的自治权存在很大差别,其中一个重要差别就是,特别行政区的财政独立于中央财政体制,不是国家财政体系中的一级财政,财政收入全部用于特别行政区的自身需要。而民族自治地方的财政,并不独立于中央财政体系,它享有自治权,但仍然要接受中央财政的领导、指导和监督,它的自治权是在国家整个财政体系中的自治。

  二、管理地方财政的自治权

  民族自治地方的财政虽然是国家财政的组成部分,但民族自治地方享有财政自治权,即民族自治地方的自治机关有权自主地管理本地方的财政。凡是按照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,全部由民族自治地方的自治机关自主地安排使,用于自治地方的各项事业。

  在我国统一的财政体制下,民族自治地方的财政收入分为两部分:一部分属于国家中央财政划拨给自治地方的收入,中央与地方实行分税制,中央收国税,地方收地税,其中有一些税种,实行中央与地方共享分成制。属于中央财政应当划拨给自治地方的财政收入,应当及时足额地划拨给自治地方。一部分属于自治地方的地方财政收入。民族自治地方财力的大小,直接关系到自治地方经济和社会事业发展的速度和规模。规定属于自治地方的财政收入全部由自治机关自主安排使用,就从财政体制上保证了自治机关可以从本地方的实际出发,根据经济和社会事业发展的轻重缓急,科学和自主地理财用财,将钱用在刀刃上,推动民族地区经济和社会的发展。对于自治机关自主安排使用的财政收入,上级国家机关不得任意下达指标,加重自治地方的财政负担,妨碍其财政自主权的行使。民族自治地方的自治机关对本地方的各项开支标准、定员、定额,根据国家规定的原则,结合本地方的实际情况,可以制定补充规定和具体办法。自治区制定的补充规定和具体办法,报国务院备案;自治州、自治县制定的补充规定和具体办法,须报省、自治区、直辖市人民政府批准。

  三、通过财政转移支付制度,享受上级财政照顾

  1984年民族区域自治法规定:“民族自治地方的财政收入和财政支出的项目,由国务院按照优待民族自治地方的原则规定”;“民族自治地方依照国家财政体制的规定,财政收入多于财政支出的,定额上缴上级财政,上缴数额可以一定几年不变;收入不敷支出的,由上级财政机关补助”。这些规定,旨在对民族自治地方的收支差额实行财政补贴,体现了国家对民族地区财政上的特殊照顾。但是,自从1994年国家实行分税制的财政体制后,中央财政对民族自治地方财政的支持方式也发生了变化,即在现行分税制体制框架内通过规范的财政转移支付制度,对民族地区给予财政照顾。2001年修改民族区域自治法,删去了原法律中上述有关定额上缴、差额补贴的规定,增加规定:“民族自治地方在全国统一的财政体制下,通过国家实行的规范的财政转移支付制度,享受上级财政的照顾。”

  所谓规范的财政转移支付制度,是指中央在取得财政收入后,按照公开、公正和公平原则,以实行地方财政能力均等化为目标,将财政收入向地方进行再分配的制度。对民族自治地方的财政转移支付制度包括以下三层含义:

  第一,民族地区实行全国统一的分税制财政管理体制。我国是统一的多民族国家,必须实行统一的财税体制。这是社会主义市场经济发展的内在要求。由于经济发展等多方面的原因,目前民族自治地方的财政增长缓慢,支出需求不断增加,财政运行中存在许多困难,因此,中央要对民族自治地方实行特殊的财政政策,逐步加大对民族地区财政扶持和照顾的力度。但是,民族自治地方的财政是国家的一级地方财政,中央对民族地区的照顾应当在分税制的体制下,通过财政转移支付的方式进行。

  第二,建立规范的财政转移支付制度。实行分税制以前,政府间财政分配关系不够规范,地区之间和部门之间存在苦乐不均的问题。在分税制体制下,只有按照规范的财政转移支付办法,才能解决政府间横向和纵向财政不平衡的问题。分税制要求中央政府对地方政府、上级政府对下级政府实行财政转移支付,但由于目前上级财政特别是中央财政转移支付的能力有限,调整各地的既得利益也存在困难。同时,在财政转移支付制度的设计方面,还存在着统计数据不完整、测算方法不科学等技术性问题,因此,要建立规范的财政转移支付制度。对民族自治地方的财政照顾,应当是在规范的财政转移支付制度下,由上级政府按照规范的办法补助民族地区,以增强这些地区的经济和财政能力。

  第三,采取多种转移支付方式加大对民族自治地方的支持。民族区域自治法第62条规定,“随着国民经济的发展和财政收入的增长,上级财政逐步加大对民族自治地方财政转移支付力度。通过一般性财政转移支付、专项财政转移支付、民族优惠政策财政转移以及国家确定的其他方式,增加对民族自治地方的资金投入,用于加快民族自治地方经济发展和社会进步,逐步缩小与发达地区的差距。”该条明确了上级财政对民族自治地方的财政转移支付的方式,即:(1)一般性财政转移支付。所谓一般性财政转移支付,也被称为客观性财政转移支付,即中央财政对地方财政的均衡拨款。根据1994年分税制财政体制改革确定的过渡时期财政转移支付办法,中央财政对地方财政一般性转移支付的原则是,保证有限的转移支付资金首先用于最困难的地区。(2)专项财政转移支付。在中央对地方的各类专项拨款中,民族地区一直享受特殊照顾,有些专款的设立就是专门针对民族自治地方的。比如,从1980年起中央财政设立的支援经济不发达地区发展资金、财政扶贫资金和以工代赈资金等专款,就属于专项财政转移支付。同时,在中央对地方其他各类专款分配中,民族地区所占的份额也是持续上升的。(3)民族优惠政策财政转移支付。实行分税制财政体制后,中央的《过渡时期财政转移支付办法》还单独设立了直接以民族省区和民族自治州为补助对象的政策性财政转移支付板块。在计算标准财政收支时,考虑到民族地区地广人希、且大多数位于边远地区、交通不便等情况,除采用一般性因素外,还采用了少数民族人口、可居住面积、工资区类别系数、平均海拨高度、公路运输距离、道路状况等能够反映民族地区特性的因素。这样,民族地区标准支出大于标准收入的数额就会相对多一些。另外,还通过对民族地区额外增加补助系数的方法,实施民族优惠政策转移支付。(4)国家确定的其他转移支付方式。除了直接的财政转移支付之外,国家还采取其他一些方式,增加对民族自治地方的资金投入。

  四、机动金和预备费享受优待

  为解决民族地区临时出现的财政困难,民族自治地方的财政预算支出中,按照国家的规定,设有机动金;民族自治地方的预备费在预算中所占比例要高于非民族地区。

  1963年,国务院制定的《关于改进民族自治地方财政管理的规定》,规定了民族自治地方的预备费,分别比一般省、地、县高出2%。国务院还规定,按照民族自治地方上年决算行政事业经费的正常支出核给自治地方5%的机动金,作为对民族地区特殊照顾的机动财力之一。长期以来,这两项政策一直得到沿用。1980年国家实行财政包干体制后,上述机动资金和预备费,被打入自治地方包干基数内,改变了原来由上级按年核发的做法。

  五、自行安排超收和节余资金

  为对民族自治地方实行财政照顾,民族区域自治法还规定,民族自治地方的自治机关在财政预算过程中,对财政收入的超收部分有权自行安排使用,对财政支出的节余资金有权自行安排使用。

  第一百一十八条  民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,自主地安排和管理地方性的经济建设事业。

  国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时候,应当照顾民族自治地方的利益。

  【释义】  本条是关于民族自治地方的经济建设自治权和上级国家机关给予照顾的规定。

  一、经济建设自治权

  在我国,广大少数民族地区地域辽阔,在自然条件、经济结构、生产经营、风俗习惯等方面,与汉族地区有较大差别。为促进少数民族地区经济的合理发展,不断提高民族地区的物质和文化生活水平,需要实事求是,从少数民族的实际出发,赋予民族自治地方在经济管理方面的自治权。

  民族自治地方在经济建设方面的自治权包括以下几个方面:

  第一,在国家计划的指导下,根据本地方的特点和需要,制定本地方经济建设的方针、政策和计划,自主地安排和管理地方性的经济建设事业。为保证各项经济建设事业的健康发展,国家需要从宏观上制定指导地方经济建设的计划。但是,对于国家的指导性计划,民族自治地方不是必须机械照搬。在国家计划的指导下,民族自治地方可以根据当地的自然条件、经济状况和民族特点,确定本地经济建设的重点和方向,采取灵活多样的方式,充分利用其山区、林区、牧区的优势,水流、矿产、森林等自然资源的优势,以及其他方面的优势,自主安排和管理地方性的经济建设事业,促进当地经济的发展。

  第二,在坚持社会主义原则的前提下,根据法律规定和本地方经济发展的特点,合理调整生产关系和经济结构,努力发展社会主义市场经济。由于历史的原因和自然的原因,少数民族地区的生产经营方式差异较大,生产力的发展很不平衡。与此同时,少数民族地区还有其特有的经济结构。有的地方以农业为主,有的地方以牧业为主,有的地方矿产资源丰富但工业基础却比较薄弱。为适应和促进不同层次生产力发展的需要,充分发挥少数民族地区的资源优势,需要赋予民族自治地方一定的自主权,使自治地方的自治机关有权合理调整本地方的生产关系和经济结构。

  第三,民族自治地方的自治机关依照法律规定,管理和保护本地方的自然资源,根据法律规定和国家的统一规划,对可以由本地方开发的自然资源,优先合理开发利用。民族自治地方对自然资源得天独厚,对可以由本地方开发的自然资源,享有优先开发利用的权利。民族自治地方的自治机关优先开发利用自然资源须遵循以下原则:一是要根据法律的规定。法律对自然资源的开发利用规定了开发利用种类、开发利用方式、开发利用限度的,自治机关应当依据法律规定进行开发利用。二是根据国家的统一规划。国家为了实行宏观调控,保证国民经济的整体健康发展,保证生态平衡,对自然资源的开发利用有统一的规划,自治机关对自然资源的开发利用应当遵循国家的统一规划。三是开发利用仅限于本自治地方的自然资源。四是对自然资源的开发利用应当遵循合理安排的原则。

  第四,民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,根据本地方的财力、物力和其他具体条件,自主地安排本地方的基本建设项目。

  第五,民族自治地方的自治机关自主地管理隶属于本地方的企业、事业。

  第六,民族自治地方依照国家规定,可以开展对外经济贸易活动,经国务院批准,可以开辟对外贸易口岸。与外国接壤的民族自治地方经国务院批准,开展边境贸易。民族自治地方的自治机关在对外经济贸易活动中,享受国家的优惠政策。

  二、国家在民族自治地方进行开发建设时,应当照顾民族自治地方的利益

  按照宪法第9条的规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有。而民族自治地方蕴藏着丰富的自然资源,这些自然资源固然属于国家所有,但同时也与民族自治地方各族人民的生产和生活有密切联系。国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候,要兼顾国家的整体利益和民族自治地方的局部利益,作出有利于民族自治地方经济建设的安排。主要是:

  第一,对输出自然资源的民族自治地方给予补偿。长期以来,民族自治地方向国家输出了大量林木、矿产等宝贵的自然资源,为国家的经济建设作出了重要贡献。国家要采取措施,对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。

  第二,上级国家机关应当把民族自治地方的重大生态平衡、环境保护的综合治理工程项目纳入国民经济和社会发展计划,统一部署。民族自治地方为国家的生态平衡、环境保护作出贡献的,国家给予一定的利益补偿。国务院颁布的《关于实施西部大开发若干政策措施的通知》已经明确要求,对国家批准实施的退耕还林还草、天然林保护、防沙治沙工程所需的粮食、种苗补助资金及现金补助,主要由中央财政支付。对因实施退耕还林还草、天然林保护等工程而受影响的地方财政收入,由中央财政适当给予补助。

  第三,上级国家机关隶属的驻在民族自治地方的企业、事业单位,依照国家规定招收人员时,优先招收当地少数民族人员。

  第一百一十九条  民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业,保护和整理民族的文化遗产,发展和繁荣民族文化。

  【释义】  本条是关于民族自治地方文化自治权的规定。

  发展民族教育是发展民族经济和繁荣民族文化的基础。目前,我国少数民族地区的教育还比较落后,急需在制度、财政、师资等方面给予一定的倾斜,以逐步缩小同其他地区的距离。国家赋予民族自治地方教育管理自治权,就是要实现上述目的。教育管理自治权的内容主要有两方面:一是根据国家的教育方针,依照法律规定,决定本地方的教育规划,各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。二是自主地发展民族教育,扫除文盲,举办各类学校,普及九年义务教育,采取多种形式发展普通高级中等教育和中等职业技术教育,根据条件和需要发展高等教育,培养各少数民族专业人才。为少数民族牧区和经济困难、居住分散的少数民族山区,设立以寄宿为主和助学金为主的公办民族小学和民族中学,保障就读学生完成义务教育阶段的学业。办学经费和助学金由当地财政解决,当地财政困难的,上级财政应当给予补助。招收少数民族学生为主的学校(班级)和其他教育机构,有条件的应当采用少数民族文字的课本,并用少数民族语言讲课;根据情况从小学低年级或者高年级起开设汉语文课程,推广全国通用的普通话和规范汉字。各级人民政府要在财政方面扶持少数民族文字的教材和出版物的编译和出版工作。

  少数民族文化是少数民族在长期的社会实践中创造和发展起来的具有自己形式和特点的文化,是整个中华民族文化的重要组成部分,它包括少数民族的文学、艺术、新闻、广播、电影、电视等。自治机关的文化管理自治权主要是:一是自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业,加大对文化事业的投入,加强文化设施建设,加快各项文化事业的发展。二是组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍,保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化。

  在科学、卫生和体育方面,民族自治地方的自治机关自主地决定本地方的科学技术发展规划,普及科学技术知识;自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划,发展现代医药和民族传统医药,加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健,改善医疗卫生条件;自主地发展体育事业,开展民族传统体育活动,增强各族人民的体质。

  此外,民族自治地方的自治机关有权积极开展和其他地方的教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作,并可以依照国家规定,和国外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流。

  第一百二十条  民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。

  【释义】  本条是关于民族自治地方可以组织本地方公安部队的规定。

  在改革开放以前,我国维护社会秩序的武装力量被称为公安部队,后来改称为中国人民武装警察部队。它是依法维护社会治安、处置突发事件、保持社会稳定和参加社会主义现代化建设的一支重要力量,必要时,还将和人民解放军共同担负防卫作战任务。它是国家武装力量的重要组成部分。本条所说的公安部队,其职能实际相当于武装警察部队。允许民族自治地方组织本地方维护社会治安的公安部队,是宪法赋予民族自治地方自治机关的一项重要自治权。1954年宪法曾经规定了民族自治地方的自治机关享有该项自治权。根据这一规定,50年代,内蒙古、新疆等自治地方曾相继组建了本地方的公安部队。1982年宪法继续对民族自治地方可以建立公安部队作出了规定。

  民族自治地方建立公安部队应当遵循以下条件:第一,民族自治地方公安部队的组建,目的在于维护本地方的社会治安。第二,民族自治地方公安部队的组建,必须符合国家的军事制度,以国家的军事制度为依据。我国军事制度的基本特点是,中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,全心全意为人民服务。国家的武装力量必须遵守宪法和法律,坚持依法治军。武装力量受中国共产党领导。武装力量中的中国共产党组织依照中国共产党章程进行活动。第三,民族自治地方公安部队的组建,必须是基于本地方的实际需要。第四,民族自治地方公安部队的组建,必须经国务院批准。

  第一百二十一条  民族自治地方的自治机关在执行职务的时候,依照本民族自治地方自治条例的规定,使用当地通用的一种或者几种语言文字。

  【释义】  本条是关于民族自治地方的自治机关使用当地通用语言文字的规定。

  一、国家通用语言文字

  语言是人们彼此交流的工具,共同的语言是构成民族的一个基本要素。我国是一个多民族、多语言、多文种的国家。有56个民族,共有73种语言;30个有文字的民族共55种现行文字,其中正在使用的有26种。国家通用的语言文字是普通话和规范汉字。普通话是指以北京语音为标准音,以北方话为基础方言,以典范的现代白话文著作为语法规范的语言。规范汉字是指经过整理、简化的汉字和未经整理、简化的传承字。在规范汉字中,整体简化或利用简化偏旁类推出来的简化字只占少数,多数还是历史流传下来沿用至今,未经整理简化或不需要整理简化的传承字(如人、山、川、日、水、火等)。国家推广普通话和推行规范汉字。除法律另有规定的外,国家机关以普通话和规范汉字为公务用语用字;学校及其他教育机构以普通话和规范汉字为基本的教育教学用语用字;汉语文出版物应当符合国家通用语言文字的规范和标准;广播电台、电视台以普通话为基本的播音用语;公共服务行业以规范汉字为基本的服务用字,提倡以普通话为服务用语。

  二、国家保障各民族使用和发展自己的语言文字

  民族语言文字是民族的象征,每个民族的语言文字,都同本民族的历史紧密相联。它是在民族的形成和发展过程中,逐渐产生和发展的,并且对民族的形成和发展起重要的促进作用。每个民族的生产和生活,都离不开他们所谙熟的语言文字。我国各少数民族有着悠久的历史和丰富的文化遗产,而少数民族语言文字则是民族的历史和文化的记载,它是各少数民族人民继承、传播和发扬本民族优秀的文化传统,提高本民族的经济、科学和文化水平的重要工具。

  我国一贯尊重少数民族语言文字,保障各少数民族使用和发展自己的语言文字。建国以后,在《中国人民政治协商会议共同纲领》和历部宪法中都强调,各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由。在国家政治生活中,全国人大、全国政协召开的重要会议或地区性重大活动都提供蒙古、藏、维吾尔、哈萨克、朝鲜、彝、壮等民族语言文字的文件或语言翻译。民族区域自治法进一步要求,自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由。

  三、自治机关执行职务,使用当地通用的语言文字

  第一,民族自治地方的自治机关执行职务时,使用当地通用的一种或者几种语言文字。当地通用的语言既可以是少数民族语言文字,也可以是汉语文。自治地方的人民代表大会及其常务委员会通过的决议、决定等应当用当地通用的一种或者几种文字公布。自治区、自治州、自治县制定或者公布的选举文件、选民名单、选民证、候选人名单、代表当选证书以及选举委员会印章等,都应当同时使用当地通用的一种或者几种语言文字。自治地方的人民政府从事行政管理活动而制定的印章、发布的决定、命令等,都应当使用当地通用的一种或者几种语言文字。第二,为了充分保障少数民族有使用和发展自己的语言文字的自由,自治机关同时使用当地通用的几种语言文字执行职务的,可以以实行区域自治的民族的语言文字为主。第三,民族自治地方的自治机关使用当地通用的语言文字执行职务的问题,由自治地方的自治条例予以规定。

  四、自治地方的司法机关使用当地通用的语言文字办理案件。

  民族自治地方的人民法院和人民检察院应当用当地通用的语言审理和检察案件,并合理配备通晓当地通用的少数民族语言文字的人员。对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们提供翻译。法律文书应当根据实际需要,使用当地通用的一种或者几种文字。保障各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。

  第一百二十二条  国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。

  国家帮助民族自治地方从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人。

  【释义】

  本条是关于国家对民族自治地方扶持的规定。

  一、 国家帮助各少数民族加速发展经济

  由于历史、地理环境等因素的影响和制约,民族自治地方的发展还存在不少困难,与其他地区相比还有差距。为了加速发展民族自治地方的各项事业,缩小与其他地方的差距,国家从财政、物质、技术等方面对民族自治地方给予帮助和支持。对此,民族区域自治法具体规定了上级国家机关帮助民族自治地方加速发展的职责。主要内容包括:(1)国家设立各项专用资金,扶助民族自治地方发展经济文化建设事业。随着国民经济的发展和财政收入的增长,上级财政逐步加大对民族自治地方财政转移支付的力度。(2)国家根据民族自治地方的经济发展特点和需要,综合运用货币市场和资本市场,加大对民族自治地方的金融扶持力度。金融机构对民族自治地方的固定资产投资项目和符合国家产业政策的企业,在开发资源、发展多种经济方面的合理资金需求,应当给予重点扶持。(3)国家根据统一规划和市场需求,优先在民族自治地方合理安排资源开发项目和基础设施建设项目。(4)国家帮助民族自治地方加快实用科技开发和成果转化,大力推广实用技术和有条件发展的高新技术,积极引导科技人才向民族自治地方合理流动。国家向民族自治地方提供转移建设项目的时候,根据当地的条件,提供先进、适用的设备和工艺。上级国家机关从财政、金融、人才等方面帮助民族自治地方的企业进行技术创新,促进产业结构升级。上级国家机关组织和鼓励民族自治地方的企业管理人员和技术人员到经济发达地区学习,同时引导和鼓励经济发达地区的企业管理人员和技术人员到民族自治地方的企业工作。

  二、国家帮助民族自治地方培养人才

  民族自治地方各项事业的发展需要大批人才。上级国家机关帮助民族自治地方加速发展各项事业,必须从战略的高度重视人才问题,既要帮助民族自治地方培养人才,又要为民族自治地方输送人才,以便为民族自治地方各项事业的发展打下坚实的基础。

  实现民族区域自治,需要培养大量的少数民族人才。民族区域自治法序言指出,实践证明,实现民族区域自治,“必须大量培养少数民族的各级干部、各种专业人才和技术工人。”这是我国实行民族区域自治的一条十分重要的经验总结。民族自治地方中当地民族的干部、各种专业人才和技术工人,同当地人民群众长期生活、工作在一起,有着天然联系,他们在管理民族自治地方各项事业中的影响和作用,是其他人无法代替的。大量培养少数民族的干部、各种专业人才和技术工人,是实行民族区域自治,保障少数民族人民自己管理本民族内部事务,繁荣和发展民族自治地方经济和社会事业的关键因素。

  党和国家历来十分重视培养少数民族干部、各种专业人才和技术工人。建国以后,党和国家根据民族自治地方的工作需要,已经为民族自治地方培养和造就了一大批优秀的民族干部、各类专业人才和技术工人,他们在各自的工作岗位上,为实现民族区域自治、维护民族团结、促进民族自治地方各项事业的发展,作出了重要贡献。为适应民族自治地方的进一步发展,上级国家机关要把民族自治地方的人才培养纳入重要的议事日程,为民族自治地方培养一批又一批在政治、经济、文化、科学技术和其他方面具有专门才能的各级各类人才,将他们不断充实到民族自治地方的各项建设事业中,完成民族区域自治的重大使命,实现各民族的共同繁荣和富裕。

  仅仅靠民族自治地方的民族干部和民族专业人才还不够,推动民族自治地方各项事业的快速发展,还需要从其他地方派遣各类人才支援民族自治地方的建设。建国以后,为支援民族自治地方的建设,国家曾派遣了一批又一批专门人才赴民族自治地方工作,有力地推动了民族自治地方各项事业的发展。在今后相当长的时间内,民族自治地方的建设仍然需要其他地区人才的支持。为此,上级国家机关应当根据民族自治地方的需要,采取多种形式调派适当数量的教师、医生、科学技术和经营管理人员,参加民族自治地方的文化教育、医疗卫生和经济建设工作。由于民族自治地方的生活和工作条件相对于经济、文化发达地区而言,比较艰苦,为鼓励和引导其他地区的人才到民族自治地方工作和生活,上级国家机关除了依法落实各项吸引人才的优惠政策外,还应当对他们的生活待遇给予适当照顾,为民族自治地方创造吸引人才、留住人才的大环境。

  第七节  人民法院和人民检察院

  第一百二十三条  中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。

  【释义】  本条是关于人民法院性质和地位的规定。

  人民法院作为国家的审判机关,有以下特点:

  第一,依据宪法和法律的规定,我国的人民法院称作审判机关而不是司法机关。在理论和实践中,有一种观点将人民法院称为司法机关,或者将人民法院和人民检察院一起称为司法机关。与所谓“司法”是相对于立法和行政而言相一致,司法权也是相对于立法权和行政权、司法机关也是相对于立法机关和行政机关而言的。在很多国家和地区,特别是在实行立法、行政与司法三权分立的国家,司法机关就是指法院。我国实行人民代表大会制度,在人民代表大会制度的政权体制下,国家的权力包括立法权、行政权、审判权和检察权,在中央一级还包括国家主席的职权和国家的军事权。与此相适应,行使这几项国家权力的机构分别是人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院,以及国家主席和国家的中央军事委员会。其中,人民法院行使的是国家审判权,是国家的审判机关。而“司法”的范围比较广,并不仅限于审判,所以,“司法机关”或者“司法权”不是我国宪法和法律上的用语。

  第二,人民法院是代表国家行使审判权的。所谓“审判”指的是对矛盾和纠纷的审理和判决。在法治国家,所谓审判是指由国家的专门机构代表国家利益,依照宪法和法律规定的程序,对特定案件进行的审理和判决。代表国家行使审判权的机构作出的判决,具有最高的权威性,并由国家强制力来保证执行。之所以需要一个专门机构代表国家行使审判权,是因为在国家机构与公民个人和其他组织之间、在公民个人和各种社会组织彼此之间,会产生各种各样的矛盾和纠纷。这些矛盾和纠纷中的一部分可以由矛盾和纠纷的主体进行自我化解,或者由其他社会力量予化解,但是,当这些矛盾和纠纷发展到比较激烈的程度时,只有以国家的名义和国家的力量予以审理和判决,并以国家强制力来保证判决的执行,才能维护国家的安全和社会的稳定。这就需要国家设置一种代表公平、公正和正义力量并具有足够权威的机构,以国家的名义来行使这一审理和判决权。在我国人民代表大会制度的体制下,行使这一权力的机构就是人民法院。人民法院代表国家、以国家的名义行使审判权,是法律范围内各种矛盾和纠纷可以诉诸解决的终局机构。

  第三,国家的审判权只能由人民法院行使。作为国家权力的重要组成部分,审判权是一项专门的权力,只能由人民法院行使,其他任何机关、组织和个人都无权行使这一权力。任何个人或者其他组织私设公堂,刑讯逼供,都是非法的。一些个人或者组织可以对矛盾和纠纷进行一定程度的调解或者仲裁,但是,这些调解或者仲裁涉及的通常只能是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的具有财产性质的纠纷,而且都不是以国家的名义进行的。权力机关作出的决定虽然也可能带有裁判的性质,行政机关、检察机关以及军事机关也行使一定程度上的裁判职权,但是,这些机关都不是独立的审判机关,它们行使的具有裁判性质的职能都是分别派生和服务于立法权、行政权、检察权和军事权的。而人民法院的根本职能就是行使审判权,人民法院在审判活动中也可能会行使一定的决策、管理和执行职能,但是,这些职能都是派生和服务于审判权的行使的。审判权为什么只能人民法院专门行使呢?根本的原因是,在社会主义国家,必须由独立的法院系统具体应用法律,才能保证国家法律的统一实施,维护社会主义法制的统一、国内市场的统一以及国家的统一,保障人民权利。如果有两个以上的平行的国家机构都可以具体应用法律对案件作出审理和判决,那么,在它们对法律适用的意见不一致时,就会导致法律适用的不统一,进而危害社会主义法制的统一。

  第四,人民法院行使的审判权包括刑事的、民事的和行政的审判权。从种类和范围上看,需要由人民法院适用法律予以解决的法律关系,主要包括刑事法律关系、民事法律关系以及行政法律关系这三大类。目前,国家已经制定了刑事诉讼法、民事诉讼法、海事诉讼特别程序法以及行政诉讼法等专门的法律,对人民法院适用各类法律进行审理和判决的程序作出详细规定。根据这些法律的规定,人民法院的任务是,依照法律规定的程序,通过行使审判权,惩办犯罪分子,解决民事纠纷、经济纠纷和行政纠纷,以保卫人民民主专政的制度,维护社会秩序,保护社会主义公共财产,保护公民个人的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。

  第一百二十四条  中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。

  最高人民法院院长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届。

  人民法院的组织由法律规定。

  【释义】  本条是关于人民法院的组织和最高人民法院院长任期的规定。

  一、人民法院的组织体系

  为代表国家行使审判权,维护社会主义法制的统一,人民法院需要建立独立的组织体系。根据本条以及人民法院组织法等法律的规定,我国的人民法院组织体系由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院组成。其中,最高人民法院是国家最高审判机关。地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院三级。基层人民法院包括县人民法院和市人民法院、自治县人民法院和市辖区人民法院;中级人民法院包括省、自治区内按地区设立的中级人民法院,在直辖市内设立的中级人民法院,省、自治区辖市的中级人民法院和自治州中级人民法院;高级人民法院包括省、自治区和直辖市的高级人民法院。专门人民法院,包括军事法院等专门人民法院。此外,全国人大常委会还专门作出决定,在新疆生产建设兵团设立人民法院。

  建立这样的人民法院组织体系,主要有三方面的根据:一是以行政区划为基础设立人民法院。一级行政区划必须有相应的国家政权机关,代表国家行使各项权力,人民法院就是重要的国家政权机关。因此,一级行政区划内通常要设立一级人民法院。但是,在乡、镇一级的行政区划内又不设立人民法院。这主要是因为人民法院行使的审判权,与基层人民代表大会代表人民行使的各项权力和行政机关的行政管理职权有很大区别。在乡、镇一级行政区划内,必须设立人民代表大会,代表人民对各类重大事项行使决定权,也必须设立人民政府,进行日常具体的行政管理工作,但是,人民法院在范围较小的乡、镇一级行政区划内行使的审判权,与权力机关和行政机关行使的职权相比,不具有经常性、确定性和普遍性,在乡、镇一级行政区划内发生的各类案件完全可以由县级人民法院予以审理,因此,人民法院组织法规定,我国的基层人民法院只设到县级。但是,各地的情况差异较大,有些乡、镇一级的行政区划,以及非行政区划的区域比如开发区内,存在人口密集、案件较多的情况,适应这些情况和需要,人民法院组织法还规定,县级基层人民法院根据地区、人口和案件情况,可以设立若干人民法庭,以就近审理乡、镇一级行政区划内的案件。人民法庭是基层人民法院的组成部分,它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。实践中,针对一些地方非行政区划的经济开发区等区域内存在经济活跃、人口集中、案件较多的情况,县级人民法院可以在这些区域内设立人民法庭。二是从维护法制统一、提高诉讼效率的需要出发设立人民法院。根据人民法院组织法的规定,我国的法院组织体系只设四级,即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。这四级设置基本能够满足案件审判的需要,如果人民法院设置的层级太多,就会给法律的统一适用增加难度,也会相应地降低诉讼效率。三是根据特定领域或者区域的实际需要,可以设立人民法院。这主要是指军事法院等专门人民法院的设立。在一些特殊的领域或者区域,仅仅靠普通人民法院不能满足案件审判工作的需要,比如在军事、森林、铁路、海事等领域或者区域,其案件的性质、内容都有一些共同的特点和规律,建立专门的人民法院予以审判,有利于案件的处理。为此,人民法院组织法以宪法为依据,规定国家设立军事法院等专门人民法院。实践中,在这些领域或者区域已经设立了人民解放军或者武警部队的军事法院、森林法院、铁路法院、海事法院等专门人民法院。新疆生产建设兵团虽然不是一级行政区划,但由于其经济、人口和管理制度的特殊性,国家专门设立了新疆生产建设兵团人民法院。设立专门人民法院是以行政区划为基础设立普通人民法院的重要补充。

  二、最高人民法院院长的任期

  在我国,最高人民法院的院长实际具有双重身份,即既属于政治官员的序列,同时又必须是业务官员。说最高人民法院院长是政治官员,是因为他由全国人民代表大会选举产生,任期与全国人民代表大会相同。说他是业务官员,是因为法官法明确规定,担任各级人民法院的法官都必须具有高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业但须具有法律专业知识,并且从事法律工作满一定年限,而人民法院的院长是当然的法官,其中,最高人民法院院长则是国家的首席大法官。

  我国最高人民法院院长的任期与国外有很大不同。在一些西方国家,法官一般实行终身制任职,除因违法犯罪或者道德原因遭到弹劾,或者身体原因自动退休,法官的身份受到法律的绝对保障,最高法院的首席法官当然也是实行终身制的。在我国,根据宪法和人民法院组织法、法官法的规定,最高人民法院的法官任职实际分两类情况:一类是最高人民法院的院长,其任期与全国人民代表大会相同,全国人民代表大会换届时,最高人民法院院长也必须重新选举。一类是最高人民法院的副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员等最高人民法院组成人员,他们都根据最高人民法院院长的提名,由全国人大常委会任免。这些最高人民法院的组成人员虽然由全国人大常委会任免,但其任期并不要求与全国人民代表大会相同,也即任期没有限制。为什么最高人民法院的院长任期必须有限制呢?主要的原因有三个:一是在我国,最高人民法院的院长实际是国家领导人的组成部分,是十分重要的政治官员。而在民主政治体制下,政治官员的任职都必须是有期限的。二是从总结“文革”的教训,废除国家领导人职务终身制度的角度出发,最高人民法院院长的任期也必须有限制,与全国人大常委会委员长、副委员长、国家主席、副主席、国务院总理、副总理、国务委员、最高人民检察院检察长一样,连续任职不得超过两届。需要注意的是,本条规定的最高人民法院院长的任职期限是连续任职不得超过两届,并不是总计不得超过两届。也就是说,最高人民法院院长在连续任职满两届后,再隔一届以上,仍然可以依法担任这一职务。三是我国实人民代表大会制度,在人民代表大会制度的体制下,国家的审判机关包括最高人民法院都由人民代表大会及其常务委员会产生,对人民代表大会及其常务委员会负责,受人民代表大会及其常务委员会监督,而最高人民法院院长是最高人民法院的代表,他的任期只有与全国人民代表大会及其常务委员会相同,才能向全国人民代表大会及其常务委员会负责,受全国人民代表大会及其常务委员会监督。最高人民法院院长虽然有任期限制,但是,这不会影响法律的统一实施,因为最高人民法院副院长以下的最高人民法院组成人员实际没有任期的限制,最高人民法院日常具体的审判工作都是由他们承担的,他们的任期不受限制,就有效地保证了最高人民法院适用法律的统一性和连续性。

  也正是基于废除国家领导人职务终身制的原因,宪法只规定了最高人民法院院长的连续任期不得超过两届,而没有规定其他各级人民法院院长的任职不得超过一定期限,因为地方各级人民法院院长以及军事法院等专门人民法院院长这一职务不属于国家领导人这一层面,不适用废除国家领导人职务终身制的原则。人民法院组织法和地方政府组织法等法律也遵循了宪法的这一精神,没有对地方各级人民法院院长的连续任职期限作出规定。但由于地方各级人民法院要对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作,因而其院长的任职期限应当与本级人民代表大会相同。

  三、人民法院的组织由法律规定

  人民法院的组织必须由法律规定,是一项重要的立法原则。这个立法原则首先是由我国人民代表大会制度的体制决定的。在人民代表大会制度的体制下,人民代表大会是权力机关,是国家政权体制的核心,人民法院与人民政府和人民检察院都由人民代表大会产生,对人民代表大会负责,受人民代表大会监督。因此,建立什么样的人民法院组织体系,取决于人民代表大会的意志。这个立法原则也是由我国单一制的国家结构形式决定的。我国是单一制国家,不存在中央和地方的分权,全国人民代表大会是最高国家权力机关,全国人大常委会是全国人大的常设机关,全国人大及其常委会共同行使国家立法权。涉及国家机构的产生、组织和职权的事项,属于全国人大及其常委会的专属立法权限,除非获得专门授权以外,任何行政法规和地方性法规都不得染指。

  人民法院的组织既包括各级人民法院之间的组织体系,比如,在什么行政区划、什么领域或者区域建立什么级别和什么类型的人民法院,以及各级各类人民法院管辖案件的范围和审级制度等;也包括各级人民法院内部的组织形式和结构,比如在人民法院内部设立什么样的审判组织,以及不同审判组织对案件的分工等。对于各级人民法院之间的组织体系,宪法和人民法院组织已经作出比较明确的规定。任何超越宪法和法律的规定擅自设立人民法院的做法都错误的。对于在人民法院内部设立什么样的审判组织以及各类审判组织之间的分工,人民法院组织也已作出了明确规定。比如,人民法院组织法规定,最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭和其他需要设的庭,基层人民法院可以设刑事审判庭、民事审判庭和经济审判庭,行政诉讼法规定,人民法院设行政审判庭,审理行政案件。在法律没有作出相应修改之前,在人民法院擅自撤销、合并或者新设立审判组织的做法都是违背宪法和人民法院组织法等法律的规定的。

  人民法院的组织由法律规定,既包括由全国人大制定的法律规定,也包括由全国人大常委会制定的法律规定。目前,我国已制定了人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等法律,专门或者补充性地对人民法院的组织体系和职权,对人民法院的审判人员和其他人员等事项作出规定。全国人大常委会还通过了关于在沿海港口城市设立海事法院的决定,并制定了海事诉讼特别程序法,对有关海事法院的组织和职权作出规定,通过了关于建立新疆生产建设兵团人民法院和人民检察院的决定,对新疆生产建设兵团人民法院的组织和职权作出规定。

  第一百二十五条  人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。

  【释义】  本条是关于人民法院实行公开审判原则和被告人有权获得辩护原则的规定。

  一、审判公开原则

  “公开审判”是指人民法院对案件的审理和判决都公开进行,包括开庭审判的时间、地点对外公开,允许公民进入法庭旁听,允许新闻记者采访和公开报道,判决结果对外公布。也就是说,在人民法院的全部审判过程中,除了合议庭的休庭评议秘密进行外,其他的一切活动都必须公开进行。但是,公开审判还是不公开审判,并不是以是否有公民参加旁听、是否有媒体进行报道为标志,公开审判的核心在于是否允许公民旁听,是否允许媒体报道。所以,只要法院在开庭前已采取适当方式向社会公布了案由及开庭时间等,并允许旁听和报道,即使没有公民旁听,没有媒体报道,这一审判也是符合审判公开原则的要求的。

  人民法院审理案件为什么必须实行公开审判原则呢?最根本的是保障公民权利的需要。公开审判的矛头是直接指向封建专制时代的秘密审判的,在秘密审判的制度下,人民没有知情权,无法对审判活动展开监督,审判人员可以徇私枉法,任意出入人罪。而公开审判要求将法院的审判活动置于公民和社会的监督之下,使法院严格依法办事,提高办案质量和办案效率,防止、减少司法腐败和冤、假、错案,也可以起到法制宣传和预防犯罪的作用。鉴于公开审判原则对保障公民权利、维护审判公正具有重要意义,刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等法律都对该项原则作出了进一步规定。

  当然,法院的公开审判不是绝对的,为了保护国家利益和公民、法人和其他组织的一些特定权利和利益,对于一些特定的案件,人民法院审理的过程不向社会公开。但是,在人民法院的审判活动中,公开审判是原则,不公开审判只是例外。如果认为只要涉及一些特定权利和利益的案件就可以不公开审判,那么,在当事人一方或者人民法院一方,这种不公开的理由就可能被不适当在扩大和普遍化,因此,根据本条的规定,只有在法律规定的特殊情况下,案件才可以不公开审判,也即何种案件不公开审判,只能由全国人大及其常委会以法律作出具体规定,其他任何形式的规范性文件或者具体命令都无权要求哪一类、哪一件案件不公开审判。对于不公开审判的案件,现行法律已经作出明确规定。根据刑事诉讼法的规定,凡涉及国家机密的案件、未成年人的案件以及个人隐私的案件,一律不公开审理。根据民事诉讼法的规定,凡涉及离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。根据行政诉讼法的规定,凡是案件涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的情况的,人民法院不公开审理。

  二、被告人有权获得辩护的原则

  辩护是指被告人及其辩护人在刑事诉讼中为维护被告人的合法权益,针对国家公诉机关的起诉,从事实和法律方面提出有利于被告人的证据和理由,证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的活动。辩护原则是资产阶级在反对封建纠问式诉讼的刑讯逼供和有罪推定的斗争中逐步确立起来起来的,已经成为现代法治国家保护被告人权利的基本的诉讼原则。我国是人民民主专政的社会主义国家,人民法院的审判权是以保护人民利益为宗旨的,在刑事案件的审判活动中,人民法院的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,而要实现这一诉讼任务,保证被告人有权获得辩护就是一项前提性条件。控诉、辩护和审判是刑事诉讼活动中三个中心环节,没有被告人的辩护,就没有公正的刑事审判。

  实际上,刑事诉讼活动中的辩护,既包括侦查、起诉阶段犯罪嫌疑人的辩护,也包括审判阶段被告人的辩护。本条规定的被告人有权获得辩护的原则,指的是在人民法院进入诉讼程序即审判阶段以后,犯罪嫌疑人的诉讼身份转变为被告人身份所享有的辩护权。但刑事诉讼中的当事人的辩护权应当是完整的、具有连续性的,犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段的辩护,与在审判阶段转变为被告人的辩护是一个连续的整体,都是保护其合法权益所不可缺少的,因此,刑事诉讼法对犯罪嫌疑人和被告人的辩护权利都作出了比较详细的规定。根据人民法院组织法和刑事诉讼法的规定,在刑事诉讼的侦查、起诉阶段,犯罪嫌疑人自始至终有权为自己辩护;从案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护,还有权委托辩护人为自己辩护。在审判阶段,被告人除自己行使辩护权外,还有权依法获得辩护人的帮助,与辩护人一起共同为自己辩护。而在人民法院一方面,在审判阶段还有义务保证被告人获得辩护。这种保证的手段主要有:依法在开庭前将起诉书副本送被告人,使被告人有足够的时间准备辩护;告知被告人有权辩护,并应当告知被告人可以委托辩护人出庭为其辩护;被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,以及被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护等。

  第一百二十六条  人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

  【释义】  本条是关于人民法院独立行使审判权的规定。

  审判机关独立行使审判权,是国家权力运行的基本规律。在我国的国家权力体系中,这个基本规律的内涵是,人民法院只有独立行使审判权,才能保证案件审判的公平、公正和正义。为此,本条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这个规定包含以下内容:

  一、人民法院依照法律独立行使审判权

  为什么说人民法院要依照法律规定独立行使审判权呢?这主要是由三个方面的因素决定的:

  第一个因素,是由我国人民代表大会制度的政治体制决定的。在人民代表大会制度的政治体制下,人民代表大会是权力机关,是各种社会规则的最终制定机关。人民代表大会将社会规则制定以后,就分别交给由它产生的不同国家机构去执行。其中,人民政府依据人民代表大会制定的规则去行使各项行政管理职权,人民检察院依据人民代表大会制定的规则去行使监督职权,而人民法院则依据人民代表大会制定的规则去审理和判决各种社会纠纷。从横向的关系看,在人民代表大会与“一府两院”以及“一府两院”之间的相互关系上,人民代表大会处于核心地位,居于“一府两院”之上,“一府两院”都由它产生,对它负责,受它监督,而同一层级的“一府两院”之间的关系则是平起平坐,不分高下的,不存在谁服从谁的问题,不存在一方执行另一方制定的规则的问题。所以说,从政权机构的横向关系上看,人民法院应当是人民代表大会制定规则的执行机关,而在宪法之下,人民代表大会制定的最高规则就是法律,所以法律是人民法院行使审判权的最终依据。

  第二,人民法院依照法律行使审判权,是由我国单一制的国家结构形式决定的。作为单一制国家,我国不存在中央与地方的分权。依据民主集中制原则,中央与地方的关系是,地方服从中央,保证中央的统一领导,同时又要充分发挥地方的积极性。这反映在法律、地方性法规以下的规范性文件的制定上,就是全国人大及其常委会行使国家立法权,其制定的法律是仅次于宪法的重要位阶,地方性法规以下的各级规范性文件的制定都应当以法律为依据,是法律的逐步具体化,是执行法律的形式,都不得与法律相抵触。这反映在法律、地方性法规以下的规范性文件的适用上,就是全国人大及其常委会制定的法律是最终的和最权威的适用标准,人民法院对地方性法规以下的规范性文件的适用都不得与法律相抵触。所以说从纵向关系上看,各级人民法院审理和判决案件的根本依据应当是全国人大及其常委会制定的法律。

  第三,人民法院依照法律独立行使审判权,是维护国家法制统一的需要。我国是统一的多民族国家,统一的多民族国家的一个重要标志,就是法制的统一。没有法制的统一就不会有市场的统一,就不会有政治体制的统一,就不会有国家的统一。而单一制的国家结构形式就决定了国家法制统一的根本标准是宪法和法律。所以,人民法院行使审判权的最终依据应当是法律,只有以统一的法律作为处理一切案件的标准,才能保证全国人大及其常委会的意志得到统一贯彻实施,进而维护国家的统一。

  二、“依照法律”的含义

  人民法院依照法律独立行使审判权,其中,“依照法律”有两层含义:一层含义是,法律为人民法院独立行使审判权提供保障。为人民法院独立行使审判权提供保障的主要是人民法院组织法和刑事诉讼法等诉讼程序方面的法律。这些法律对人民法院独立行使审判权的规定又是从两方面进行的。一是重申和强调宪法有关独立审判权的规定,并进一步规定各个诉讼领域内人民法院的独立审判权。比如,1983年修改人民法院组织法时,在第4条重申了本条宪法的规定,即“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。刑事诉讼法第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”民事诉讼法第6条规定:“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”行政诉讼法第3条则规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”二是明确规定人民法院审理和判决案件的具体组织和程序,从组织和程序上保障人民法院审判活动的独立性。比如,几个诉讼法都规定,各级人民法院审判一审、二审案件时以及在审判监督程序中组成合议庭和独任审判的情形,以及进行审判活动的具体程序,规定人民法院在审判活动中与人民检察院和当事人、辩护人、证人等之间的关系,为人民法院独立行使审判权提供了程序上的保障。

  “依照法律规定”的第二层含义,就是人民法院在审判活动中,必须严格以事实为根据,以法律为准绳,不受外界力量的非法干预。这方面的法律就是指全国人大及其常委会制定的实体方面的法律。人民法院审理和判决案件的目标就是在程序公正的前提下,得出实体方面的结论,追求实体方面的公正,而在司法实践中,行政机关、社会团体和个人对人民法院处理案件最经常和最严重的就是进行实体方面的干预,所以,人民法院在审判活动中,如果不能从实体方面依照法律、服从法律,它的审判权的独立行使就是空的。

  三、人民法院独立于谁行使审判权

  审判机关是特殊的国家机构,它对案件的审判必须保持高度的独立性,才能保证审判的公正和法律的统一实施。审判机关审判案件的独立性在国外特别是一些西方国家,被称为司法独立。所谓司法独立,不仅包括法院的独立,也包括法官的独立。保持审判机关的独立性,是实现审判公正、维护法制统一的规律性要求,我国人民法院对案件的审判也需要体现这一要求。对于人民法院审判案件的独立性问题,1954年年宪法的规定是:“人民法院独立行使审判权,只服从法律。”1975年宪法和1978年宪法都取消了这一规定。现行宪法在本条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”规定人民法院审理案件中,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,从根本上说,是保证人民法院严格依法办事,正确行使审判职权,保护人民利益,维护社会主义法制统一和尊严的需要。

  人民法院独立行使审判权,是指人民法院作为一个组织独立于行政机关、社会团体和个人之外行使审判权,而不是说人民法院的法官个人或者人民法院的内部的合议庭等审判组织,独立于行政机关、社会团体和个人行使审判权。我国不实行法官独立或者法院内部的组织独立行使审判权的制度。人民法院依照法律独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,既包括不受同级行政机关、社会团体和个人的干涉,也包括不受上级行政机关、社会团体和个人的干涉。

  但我国人民法院行使审判权的独立,是相对的、有限的,即只独立于行政机关、社会团体和个人之外,而并不独立于中国共产党的领导、人民代表大会、人民检察院以及上级人民法院的监督。因为中国共产党是执政党和领导党,人民法院不能独立它的领导之外去行使审判权,当然,党对人民法院的领导也必须依法进行,而不能超越宪法和法律的规定去干扰人民法院的审判工作;因为在人民代表大会制度下,人民法院由人民代表大会产生,对它负责,受它监督,所以人民法院不能独立于人民代表大会之外行使审判权,当然,人民代表大会对人民法院的监督也应当在宪法和法律的范围内进行,而不是去干预人民法院的具体审判工作;因为人民检察院是国家的法律监督机关,其重要职权之一就是监督人民法院依照法律规定行使审判权,维护国家法律的统一实施,所以人民法院不能独立于人民检察院行使审判权;因为依据宪法的规定,最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作,所以下级人民法院不能独立于上级人民法院的监督行使审判权。

  第一百二十七条  最高人民法院是最高审判机关。

  最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。

  【释义】  本条是关于最高人民法院的地位以及各级人民法院上下级关系的规定。

  一、最高人民法院的地位

  在我国分层级的政权体系中,最高人民法院是中央一级的审判机关,即国家的最高审判机关。国家设立最高审判机关,是由我国人民代表大会制度的政治体制决定的,也是保证法律得到最终统一实施的需要。人民代表大会制度的体制决定了各级人民法院的组成人员由人民代表大会及其常务委员会产生。其中,最高人民法院的组成人员由全国人大及其常委会产生,地方各级人民法院的组成人员由地方各级人民代表大会及其常务委员会产生,而全国人大及其常委会在国家权力体制中处于最高和核心地位,因而由它产生的最高人民法院在人民法院的组织体系中也处于最高地位。而在分层级的人民法院组织体系中,各级人民法院都是法律的具体适用者,从审判活动的基本规律来看,各级人民法院在对案件的管辖范围、审判效力方面,在对具体应用法律的解释、对剥夺公民生命权利的死刑核准以及对下级人民法院适用法律的监督等方面,都必须由一个权威的机构行使最高和最后的决定权,才能保证国家法律的统一实施,维护法制的统一。因此,我们在人民法院的组织体系中,需要设立最高审判机关,这个最高审判机关就是最高人民法院。

  根据本条的规定,最高人民法院在我国的人民法院组织体系中处于最高地位。根据人民法院组织法等法律的规定,这种最高地位主要体现在:第一,最高人民法院的组成人员由全国人民代表大会及其常务委员会选举或者任命产生。其中,最高人民法院院长由全国人民代表大会选举产生,其他组成人员由院长提名,全国人大常委会任命。第二,从管辖范围上看,最高人民法院审理的都是在全国有影响的重大案件,高级人民法院、专门人民法院判决和裁定的上诉和抗诉案件,以及最高人民检察院依照审判监督程序提出的抗诉案件。第三,从审级制度上看,我国的人民法院审判案件实行两审终审制度。其中,最高人民法院是最后的上诉法院,最高人民法院审判的第一审案件的判决和裁定,都是最终的判决和裁定。第四,最高人民法院拥有全国范围内的死刑核准权,只有在特殊情况下才可将特定案件的死刑核准权下放到省一级的高级人民法院行使。第五,最高人民法院在审理案件的过程中有权对法律、法令的具体应用问题进行解释,其对具体应用法律、法令问题的解释可以成为各级人民法院审判案件的根据。第六,最高人民法院是人民法院组织体系中的最高审判监督机关,它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。

  二、上下级人民法院之间的关系

  在人民法院的组织体系中,除了确立最高人民法院的最高审判机关的地位外,还需要确立各级人民法院上下级之间的关系。根据本条的规定,在我国,人民法院体系内部上级与下级的关系是监督与被监督的关系。最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行监督。为什么说人民法院上下级之间是监督而不是领导的关系呢?因为人民法院的审判职能不同于行政机关的行政管理职能和检察机关的法律监督职能。行政机关为了加强行政管理,提高行政效率,检察机关为了行使侦查、提起公诉、抗诉等法律监督职权,都必须确立上下级之间的领导与被领导的关系。而人民法院审判工作的特点和规律是,它在处理案件时扮演的是居中裁断、冷静客观、不偏不倚、超脱当事人双方利益的角色,它处理案件的过程是深入思考、独立作出判断的过程,它处理案件所依据的都是条文既定、内容明确的法律,这些特点和规律决定了下级人民法院的审判工作不需要依靠上级人民法院的直接领导和指挥,相反,如果有上级人民法院的领导和指挥,就会使下级人民法院的审判工作具有行政首长负责制的特点,就会不可避免地导致下级人民法院服从上级人民法院的领导和权威超过服从法律的规定和权威,进而不可避免地损害法律的统一实施。

  但又正因为需要保证法律的统一实施,人民法院上下级之间的关系才应当确立为监督与被监督的关系。那么,上级人民法院对下级人民法院监督的内容和范围是什么呢?是“审判工作”,即审理和判决案件的工作,而审理和判决案件工作的全部内容就是认定事实,适用法律。因此,上级人民法院对下级人民法院的监督,就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚,适用法律是否正确。根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律的规定,人民法院认定的事实是否清楚,是指经过人民法院的认定的案件事实,是否有确凿充分的证据。人民法院是否正确地适用了法律,既包括在实体上是否正确地适用了法律,比如在刑事诉讼中,对被告人的定罪量刑是否符合刑法的有关规定;也包括程序上是否正确适用了法律,比如,在各类诉讼中,是否违反了有关公开审判的原则,是否违反了回避制度的规定,是否剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利而可能影响公正审判,审判组织的组成是否合法等。除认定案件事实是否清楚,适用法律是否正确以外,下级人民法院的法官任用等人事方面的事项,以及审判工作以外的其他事项,都不属于上级人民法院的监督范围。实践中,一些上级人民法院对下级人民法院的组成人员实施人事监督甚至自行决定任免奖惩的做法,是违背宪法和有关法律规定的。对各级人民法院的组成人员的监督都属于人民代表大会及其常务委员会的职权,而不是上级人民法院的职权。

  根据刑事诉讼法等法律的规定,最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院审判工作的监督,上级人民对下级人民法院审判工作的监督,主要是通过以下渠道进行的:第一,最高人民法院对地方各级人民法院和各专门人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审,或者指令下级人民法院再审;第二,上级人民法院有权审判对下级人民法院的判决和裁定不服的上诉案件和人民检察院提起抗诉的案件;第三,上级人民法院有权审理按照审判监督程序提起的案件;第四,最高人民法院可以通过对具体应用法律的问题作出解释,纠正下级人民法院审判过程中的违法和不当行为。

  第一百二十八条  最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。

  【释义】  本条是关于人民法院与国家权力机关之间关系的规定。

  审判机关与权力机关之间是什么关系,是由政治体制决定的。在人民代表大会制度的政治体制下,人民法院由权力机关产生,是权力机关的执行机关,当然要对权力机关负责。人民法院对权力机关负责的规定,具有以下特点:

  一是人民法院对权力机关负责,既包括人民法院作为一级组织向权力机关负责,也包括人民法院的院长和人民法院的其他组成人员向权力机关负责。人民法院作为一级组织应当向权力机关负责,是因为人民法院作为一个组织的整体都是由权力机关产生的,是权力机关的执行机关,所以必须向权力机关负责。人民法院的院长对权力机关负责,是因为人民法院院长的职务是由权力机关选举产生的,所以必须向权力机关负责。人民法院的副院长、庭长、副庭长和审判员等其他组成人员应当向权力机关负责,是因为他们作为人民法院的组成人员,其个人职务也是由权力机关任命的,所以必须向权力机关负责。其中,人民法院院长向权力机关负责,既包括人民法院院长本人向权力机关负责,因为他本人的职务是由权力机关选举产生的;也包括他代表人民法院这一组织应当向权力机关负责,因为人民法院院长本身就是人民法院的代表;还包括人民法院院长代表人民法院的其他组成人员向权力机关负责,因为人民法院的其他组成人员都是由人民法院的院长提请同级权力机关任免的,对于其他组成人员的道德品德、业务能力,人民法院的院长作为提请人应当有实际了解,并有责任加以监督、引导和提高。

  二是人民法院对权力机关负责,既包括人民法院对产生它的人民代表大会负责,也包括人民法院对产生它的人民代表大会常务委员会负责。人民法院的院长是由同级人民代表大会选举产生的,当然要对同级人民代表大会负责,但由于人民代表大会的常设机关是它的常务委员会,在人民代表大会闭会期间,常务委员会有权监督人民法院的工作,因此,人民法院院长既要对同级人民代表大会负责,又要对它的常务委员会负责。人民法院的其他组成人员,是由同级人民代表大会的常务委员会任命的,所以必须向它负责,但由于常务委员会本身就是人民代表大会的常设机构,是从属于人民代表大会并向人民代表大会负责的,所以,人民法院的其他组成人员要向同级人民代表大会负责就是不言而喻的。

  三是人民法院向权力机关负责的方式或者途径,包括向权力机关报告工作,接受权力机关对其审判工作的评价,接受权力机关对其审判工作中特定问题的调查,接受权力机关对其组成人员的质询和罢免等。在这些负责的方式和途径中,人民法院向同级权力机关报告工作是一个重要的有争议的问题。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法都规定,最高人民法院对全国人大及其常委会负责并报告工作;地方各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。1982年宪法只规定最高人民法院对全国人大及其常委会负责,地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责,没有规定各级人民法院向同级人大报告工作。但是,人民法院组织法规定,人民法院向同级人大及其常委会报告工作。全国人大议事规则规定,全国人大会议对最高人民法院的工作报告,经各代表团审议后,可以作出相应的决议。全国人大常委会议事规则规定,常委会会议听取最高人民法院的工作报告,常委会认为必要的时候,可以对工作报告作出决议。地方组织法规定了地方各级人民代表大会的权力,其中重要的一项,就是听取和审查本级人民法院的工作报告。在理论和实践中,有的观点认为,人民法院组织法等法律的上述规定,不利于人民法院独立行使审判权,与1982年宪法的精神并不完全相符。并提出,人民法院的报告一旦未获得通过,是说明工作报告本身写得不好,还是人民法院的审判工作做得不好,不清楚;由于人民法院上下之间级不是隶属关系,由人民法院院长来报告全局性的工作,并对下级法院出的问题承担责任,不公正;人民法院院长向权力机关报告工作,必然涉及同级人民法院其他组成人员的审判工作,但院长与其他组成人员的职务不具有关联性,其他组成人员在审判工作中所犯的错误应当由其本人承担,而不能由人民法院院长承担责任。

  那么,人民法院组织法等法律关于人民法院向同级权力机关报告工作的规定是否符合宪法的精神以及我国审判体制的特点和规律呢?应当说是符合的。对于1982年宪法为什么没有规定人民法院向人大报告工作,张友渔同志曾经指出:“国务院是国家最高权力机关的执行机关,它是具体执行人大、人大常委会原则上决定的东西,所以执行情况必须报告。法院、检察院的工作、性质不同,可以作工作报告,也可以不作工作报告。根据实际需要决定。不宜硬性规定必须作报告,但也不能硬性规定不作报告。”反对人民法院组织法等法律规定人民法院向人大及其常委会作报告的观点,认为张友渔同志的这个解释反映了立宪的精神,进而认为有关法律的规定是不符合宪法精神的。而张友渔同志的这个解释恰恰说明,有关法律的规定是符合宪法精神的。因为张友渔同志的解释表明的是,第一,人民法院与政府的工作和性质虽然不同,可以作报告,也可以不作报告,而向人大作报告是完全可以的。人民法院的审判工作虽然具有相对独立、超脱的特点与规律,但是,向人大报告工作并不必然影响其审判的独立和公正。第二,人民法院是否向人大作报告,根据实际需要决定。当实际需要的时候,就必须向人大作报告,而当实际不需要的时候,就可以不作报告。人民法院组织法等法律,就是根据实际需要规定人民法院应当向人大作报告的。而多年的实践表明,我国的审判工作中还存在不少问题,特别是审判不公、徇私枉法的现象一直是社会普遍关注和不满的问题,因此,由法律对人民法院报告工作作出专门性规定,具有很强的现实针对性,各级人大及其常委会对人民法院的报告作出的决议,完全反映了人民对人民法院工作的评价,对各级人民法院改革审判工作也起到很大的推动作用。将来,随着人民法院审判工作日趋走向公正,人民对审判工作的逐步满意,法律也完全可以作出修改,规定人民法院不是必须向人大作报告,因为实际已经不需要了。第三,张友渔同志所说的不宜硬性规定必须作报告,也不宜硬性规定不作报告,指的是不宜由宪法作出硬性规定,因为宪法具有很大的稳定性和权威性,不宜对实际情况可能发生变化的事项作出硬性规定,而不是指不宜由法律作出规定。人民法院组织法等法律是完全可以作出规定的。

  而在实践中,人民法院对人大作报告,其报告一旦被否决,实际说明的往往不是报告本身写得不好,恰恰是法院的审判工作存在严重问题。对于这些严重问题,权力机关不是要求重作报告的问题,而是应当采取进一步的监督措施,比如组织特定问题的调查委员会开展调查,对人民法院的组成人员进行质询,直到对人民法院有有关组成人员行使罢免权。上级人民法院是否应当对下级人民法院审判工作中存在的问题负责呢?是应当负责的,因为人民法院上下级之间虽然不存在领导与被领导关系,但却存在监督与被监督的关系,对于下级人民法院在审判工作中存在认定事实和适用法律方面的问题,上级人民法院如果不能及时予以监督纠正,当然就应当承担相应的责任。人民法院院长是否应当对本法院的其他组成人员在审判工作存在的问题负责呢?也是应当负责的。因为如前所述,人民法院的其他组成人员都是由院长提名,由同级人大常委会任免的。院长在提请任命时,对于人民法院其他组成人员的道德品德、业务能力,应当有实际了解,在任命之后,对其他组成人员的道德品德和业务能力有责任加以监督、引导和提高,一旦发现审判人员存在问题,应当及时提请权力机关免去其职务,情况严重时还可以建议权力机关予以罢免。而人民法院院长对法院的其他组成人员提请任命时既不注重考察,任命之后又不注意监督引导,发现问题后又不及时提请免职或者罢免,作为人民法院的代表,他怎么能对其他审判人员出现的问题不负责任呢?

  第一百二十九条  中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。

  【释义】  本条是关于人民检察院性质和地位的规定。

  在我国,除了由全国人民代表大会和它的常务委员会对宪法的实施进行监督,地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行外,国家还设立各级人民检察院,作为专门的法律监督机关,通过行使法律监督权,保证法律的统一实施。人民检察院在人民代表大会之下,与人民政府、人民法院一起被称作“一府两院”,共同构成国家机构的完整体系。它的专门职权就是从事法律监督,保证国家法律的统一实施。

  一、确立我国检察机关宪法地位的根据

  确立我国检察机关宪法地位的根据主要有以下三个:

  一是实行人民民主专政的要求。人民民主专政是我国的国体,它的核心内容,就是对人民实行民主,对敌人实行专政。人民民主专政要求在新的国家制度建立后,必须迅速组织起保护人民、打击敌人的国家政权机关。国家政权机关除了政府、军队、监狱和法庭外,还包括检察机关。我国建国后初步创立起来的各级人民检察署就是这样的政权机关。人民民主专政任务也直接决定了检察机关的任务。《人民检察院组织法》规定的检察机关镇压叛国的、分裂国家的和其他危害国家安全的犯罪活动,打击犯罪分子,维护国家的统一等任务,就是人民民主专政的具体体现。

  二是实行人民代表大会制度的要求。人民代表大会制度是我国的根本政治制度和政权组织形式。在这一制度下,国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。但这并不意味着国家的一切权力和职能都由人民代表大会去直接和具体地行使。国家权力是统一的,但实现国家权力的各项职能是可以分离的。在这一前提下,人民代表大会只负责反映和集中人民的意愿,作出决策,并监督决策的贯彻实施。它组织起行政机关并要求其依法行使各项行政管理职权,组织起审判机关并要求其依法对社会矛盾作出裁判,组织起军事机关来维护国家的安全和利益。为确保行政机关、审判机关和军事机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权,在宪法和法律的范围内活动,确保全体公民都自觉遵守法律,人民代表大会还须组织起专门机关来监督法律的具体实施和遵守,这就是检察机关。行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的权力都来源于人民代表大会,都由人民代表大会产生,向人民代表大会负责,接受人民代表大会的领导和监督。

  我国的检察机关性质与西方三权分立国家的检察机关性质有着本质区别,在三权分立的国家,只存在立法权、行政权和司法权,而不存在独立的检察权,检察权只是行政权的一部分,而我国的检察权是在立法权之下与行政权、审判权并列的一项重要权力,行使检察权的检察机关也是在人民代表大会之下与行政机关、审判机关并列的国家机构。

  三是民主集中制组织原则的要求。我国实行人民代表大会制度,民主集中制是它的组织原则。这一制度在国家权力机关和其他国家机关的关系上体现为,在民主的方面,人民代表大会通过民主选举产生行政机关、审判机关、检察机关和军事机关,在集中的方面,人民代表大会掌握国家的一切权力,其他机关都从属于人民代表大会,对它负责,受它监督。检察机关正是根据这样一个组织原则建立起来的,既体现国家政权组织民主的方面,又体现其集中的方面,成为政权体系中不可缺少的一个环节。

  四是受列宁法律监督思想的影响。列宁在领导建设前苏联社会主义国家政权体系时,创立了社会主义的检察监督理论。他认为,社会主义国家的法制应当是统一的,为此,应当建立检察机关,作为法律监督的专门机关,其职责是纠查违法现象,对抗地方影响,保障国家法制的统一。我国检察制度的创立和发展虽然与前苏联的检察制度存在差别,但确定检察机关的性质是国家法律监督机关的这一根本原则是以列宁的法律监督思想为指导的。对此,彭真同志在1979年《关于七个法律草案的说明》中就明确指出,“列宁在十月革命后,曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁这一指导思想,结合我们的情况”,对检察院的职权、活动原则及其与人大及其常委会的关系作出了规定。

  二、人民检察院作为“国家的法律监督机关”的特点

  根据本条的规定,人民检察院是国家的法律监督机关。那么,如何理解检察机关的这一性质和地位呢?除了从列宁的法律监督理论、人民代表大会制度的要求、社会主义检察制度与西方检察制度的区别等方面以外,理解检察机关的性质和地位,还需要注意人民检察院作为国家的法律监督机关具有以下特点:

  第一,应当从宪法的整体规定理解“国家法律监督机关”的含义。检察机关是国家的法律监督机关,但它并不意味着检察机关是一个全面监督国家法律实施的机关,宪法是在第三章“国家机构”中第七节并列对审判机关、检察机关的地位和职权作出规定的,而在此之前已经对全国人大及其常委会以及国务院、中央军委等机构的地位和职权作出规定,更是明确规定全国人大及其常委会有权对国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院实施宪法和法律的情况进行监督。这就清楚地表明,检察机关作为国家的法律监督机关有两个前提:一个是,检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关;另一个前提是,检察机关不是全面监督法律实施的机关,也没有去统揽法律监督权,人民代表大会才有这一权力,检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的。

  第二,检察机关是“专门”的法律监督机关。检察机关的监督既不同于舆论监督、党的监督、群众监督等一般意义上的法律监督,也不同于工商、税务、物价、审计、监察、公安等行政机关下属部门的法律监督,它是由权力机关授权、由宪法规定的与行政权、审判权和军事权相平行的专门的国家权力,具有很高的权威性、严肃性和强制性。

  第三,检察机关是“国家”的法律监督机关。它是代表国家,并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督的。

  第四,检察机关是“法律”的监督机关。不是说检察机关要去监督法律本身,而是说它职权的范围仅限于对法律的遵守和执行情况进行监督,而对行政法规、地方性法规以及政府和部门规章执行情况的监督则不属于检察监督的范围。

  第五,检察机关是“具体”的法律监督机关。这使得检察监督与人大监督区别开来。检察监督与人大监督的区别是,检察机关的监督是针对具体案件的监督,是个案监督,而人大及其常委会是不直接处理案件,在一般情况不宜从事个案监督的,它主要是通过听取报告、对执法活动进行检查、审查撤销规范性文件、行使决定权、任免权和质询权等方式对“一府两院”实施间接监督和抽象监督。

  第六,检察机关是“程序性”的法律监督机关。根据人民检察院组织、刑事诉讼法等法律的规定,检察机关的法律监督完全是一种程序性的监督。检察监督的程序性包括两个方面:一方面,检察权的行使必须依照法定的程序进行,这是法律的精神。另一方面,检察权的行使仅仅具有程序的意义,而不具有终局和实体的意义。

  三、检察机关法律监督的范围和方式

  我国宪法和法律对于人民检察院法律监督范围的规定经过了一个发展变化的过程。1954年宪法完全学习了前苏联的做法,规定最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员,是否遵守法律,行使检察权。这个法律监督被称作“一般监督”,即全面的监督。但是,1979年修订人民检察院组织法,就没有再规定最高检察机关对国务院各部门以及地方各级国家机关是否遵守法律行使检察权的“一般监督”职权,这是对我国人民检察院法律监督范围的重要改革。根据人民检察院组织法、刑事诉讼法等法律的规定,人民检察院进行法律监督的范围主要是:(1)对于叛国、分裂国家以及破坏国家的法律、法令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权;(2)对于直接受理涉及国家工作人员犯罪的刑事案件进行侦查;(3)对于公安机关侦查的案件进行审查,决定是否批准逮捕;(4)对于公安机关的侦查活动是否合法,进行监督;(5)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;(6)对于人民法院的审判活动是否合法进行监督;(7)对于刑事案件的判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。从这个范围看,我国的检察机关所行使的法律监督范围已经不是原先的“一般监督”了。

  人民检察院组织法、刑事诉讼法等法律规定的人民检察院法律监督的范围,实际也体现人民检察院法律监督的方式。比如,侦查、批捕、提起公诉、抗诉等手段就是检察机关法律监督的具体方式,或者称作检察职能。需要注意的是,人民检察院组织法、刑事诉讼法等法律规定的人民检察院的这些具体检察方式或者检察职能,与宪法所规定的检察机关的法律监督性质是有很大区别的。从国家权力运行的规律来看,法律监督性质与具体检察职能之间体现的是目的和手段的关系。国家权力机关在设定行政权、审判权和军事权的同时,设定了法律监督权,以确保行政权、审判权和军事权(军队设置军事检察院,以监督军人依法执行军事权)在法律规定的范围内行使。如何行使法律监督权,实现法律监督的目的呢?这就需要规定各种法定的措施,作为实现法律监督的手段,各项具体的检察职能就是措施,手段。人民检察院组织法和刑事诉讼法等法律规定的各项具体检察职能,都是实现法律监督的手段:为什么要对叛国、分裂国家以及严重破坏国家法律统一实施的重大犯罪案件,行使检察权呢?因为这些犯罪行为直接和严重地危及国家的安全和统一,需要实施专门监督;为什么要对国家工作人员的职务犯罪进行立案侦查呢?因为国家工作人员是国家权力的代表,代表国家行使职权,一旦实施犯罪行为,将对国家造成严重危害,因此,需要以国家力量对其进行监督;为什么要对严重的犯罪行为进行公诉呢?因为犯罪是最明显、最极端地危害国家和社会的行为,是对国家权威的公然挑衅,必须由专门机关代表国家进行追诉;为什么要对公安机关、国家安全机关的侦查活动、人民法院的审判活动以及对监狱、劳改劳教场所的执法活动实施监督呢?因为侦查活动、审判活动以及监狱、劳改劳教场所的执法活动,都是十分严肃的国家行为,直接关乎公民自由和权利的保障,关乎国家政权和社会的稳定,也必须由国家专门机关予以监督。

  人民检察院的法律监督权都是通过上述各项具体的检察职能实现的。这些职能可以概括为以下四个方面:一是对职务犯罪的侦查职能;二是公诉职能;三是诉讼监督职能;四是执行监督职能。这四方面的职能从性质上都体现了前述人民检察院法律监督的“专门性”、“国家性”、“法律性”、“具体性”和“程序性”等特点,而最重要的是“国家性”,即维护国家利益。这些职能都是从不同的角度、不同的方面,以不同的方式,代表国家实施法律监督的。其中,对职务犯罪的侦查职能,诉讼监督职能和执行监督职能,是检察机关代表国家对有关国家机关及其工作人员执行法律情况的监督,而公诉职能则是检察机关代表国家对公民遵守法律情况的监督。检察机关通过行使上述职能,以法律监督机关的角色,与公安机关(包括国家安全机关)、审判机关之间构成分工负责、互相配合、互相制约的关系,从而达到人民代表大会制度下国家政权体系的平衡;以法律监督机关的角色,对犯罪行为实行公诉,以维护国家政权和社会的稳定。这就使得法律监督权成为国家权力体系中一项不可替代的独立而又重大的权力。

  第一百三十条  中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。

  最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届。

  人民检察院的组织由法律规定。

  【释义】  本条是关于人民检察院组织体系和最高人民检察院检察长任期的规定。

  我国的人民检察院组织体系是由最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院组成。

  最高人民检察院由检察长、副检察长、检察员、检察委员会委员若干人组成。最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举产生,副检察长、检察员、检察委员会委员由检察长提请全国人民代表大会常务委员会任命。

  最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同,连续任职不得超过两届。

  地方各级人民检察院包括省、自治区、直辖市人民检察院;省、自治区、直辖市人民检察院分院,自治州和省、自治区辖市人民检察院;县、市、自治县和市辖区人民检察院。省一级人民检察院和县一级人民检察院,根据工作需要,提请本级人大常委会批准,可以在工矿区、农垦区、林区等区域设人民检察院,作为派出机构。地方各级人民检察院检察长分别由本级人民代表大会选举产生,并报上级人民检察院检察长提请同级人民代表大会常务委员会批准;副检察长、检察员、和检察委员会委员由检察长提请同级人大常委会任免。

  人民检察院的组织和职权属于全国人大及其常委会的专属立法权限,应当由法律予以规定。目前,我国已制定了人民检察院组织法,对人民检察院的组织和职权等内容作出具体规定。

  对本条的理解可参见本法第一百二十四条的解释。

  第一百三十一条  人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

  【释义】  本条是关于人民检察院独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定。

  本条规定的原理与含义第一百二十六条的规定类同,参见本书对第一百二十六条的解释。

  第一百三十二条  最高人民检察院是最高检察机关。

  最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

  【释义】  本条是关于最高人民检察院的法律地位和人民检察院上下级之间关系的规定。

  对最高人民检察院法律地位的解释,可以参见本法第一百二十七条的规定。

  最高人民检察院是国家最高检察机关。这一法律地位的体现主要是:最高人民检察院由全国人民代表大会选举的检察长和由检察长提请全国人大常委会任命的副检察长、检察员和检察委员会委员组成;地方各级人民检察院和军事等专门人民检察院须统一服从最高人民检察院的领导;在实际工作中,最高人民检察院可以就一些具体应用法律的问题作出解释,指导下级人民检察院的工作等。

  人民检察院的上下级关系是领导与被领导的关系,这一点有别于人民法院上下级之间的监督与被监督关系。我国人民检察院上下级之间的关系,自建国以后经历了一个变化的过程。建国之初制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定,地方各级检察署受最高人民检察署和上级人民检察署的指挥,其工作不受地方其他国家机关的干涉,即在检察机关内部实行的是垂直领导的体制。而后来通过的《各级地方人民检察署组织通则》将这种垂直领导体制改为双重领导体制,即地方各级人民检察署既受上级人民检察署的领导,又受同级人民政府委员会的领导。1954年宪法规定,地方各级人民检察院和专门人民检察院,在上级人民检察院领导下,并且一律在最高人民检察院的统一领导下进行工作,即人民检察院实行垂直领导的体制。1975年宪法由于受文革砸烂公、检、法错误思想的影响,没有规定设立人民检察院。1978年宪法规定,最高人民检察院监督地方各级人民检察院的工作,上级人民检察院监督下级人民检察院的工作;地方各级人民检察院对本级人民代表大会负责并报告工作。这实际是将人民检察院上下级之间的关系改为监督与被监督的关系。1982年宪法加强法律监督职能,实现检察体制一体化的需要,将人民检察院上下级之间的关系改为领导与被领导的关系。根据本条的规定,最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。人民检察院上下级之间这种领导与被领导关系的主要体现是:最高人民检察院和省级人民检察院的检察长有权向本级人民代表大会常务委员会提请任免和撤换下级人民检察院的检察院长;下级人民检察院在办理重大案件时,要接受上级人民检察院的指示和领导等。实践证明,人民检察院上下级之间的这一领导体制,有利于强化上级检察机关对下级检察机关的业务领导和干部的考核管理,加强法律监督职能,维护国家法制的统一。

  第一百三十三条  最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。

  【释义】  本条是关于人民检察院与权力机关关系的规定。

  人民检察院实行双重领导的体制,即,一方面,下级人民检察院要接受上级人民检察院和最高人民检察院的领导;另一方面,各级人民检察院又要对产生它的国家权力机关负责并报告工作,接受国家权力机关的监督。关于人民检察院对产生它的国家权力机关负责,可参见本法第一百二十八条的解释。

  第一百三十四条  各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。

  在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,应当用当地通用的语言进行审理;起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。

  【释义】  本条是关于少数民族有使用本民族语言文字进行诉讼的权利的规定。

  宪法总纲规定,各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由。使用本民族语言进行诉讼活动,是少数民族公民这一自由权利的体现,是诉讼参与人的一项重要诉讼权利。

  根据本条的规定,少数民族有使用本民族的语言文字进行诉讼的权利,包括以下内容:(1)不仅人民法院应当对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人提供翻译,人民检察院也应当如此;(2)不仅诉讼当事人享有提供翻译的权利,诉讼参与人中的其他人,包括被害人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人等也享有提供翻译的权利;(3)人民检察院的起诉书、人民法院的判决书、布告和其他文书,都应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。对于少数民族公民有用本民族语言文字进行诉讼的权利,刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等法律都作出了进一步规定。

  第一百三十五条  人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。

  【释义】  本条是关于公、检、法三机关在办案过程中相互关系原则的规定。

  人民法院、人民检察院和公安机关都是国家的执法机关。它们在办理案件过程中的分工负责是指:除人民检察院自行侦查的案件外,公安机关负责对案件的侦查、拘留和预审;人民检察院负责批准逮捕、审查起诉和出庭支持公诉;人民法院负责对案件的审理和判决。

  人民法院、人民检察院和公安机关之间的互相配合和制约是:(1)公安机关在侦查过程中,需要逮捕犯罪嫌疑人时,需要经过人民检察院的批准;人民检察院对公安机关侦查终结的案件,有权进行审查并作出是否起诉的决定;人民检察院有权对公安机关的侦查活动是否合法进行监督。(2)公安机关对于人民检察院的决定如有不同意见,可以要求人民检察院复议;如果意见不被采纳,可以提请上级人民检察院复核。(3)人民法院对于人民检察院起诉的案件认为事实不清、证据不足,可以退回人民检察院补充侦查;如果发现有违法情况,应当通知人民检察院纠正。(4)人民检察院对人民法院的判决和审判活动是否合法进行监督,如果发现审判活动有违法情况,应当向人民法院提出纠正意见;如果发现人民法院的一审判决和裁定确有错误,应当向上一级人民法院提出抗诉,上级人民检察院如果认为下级人民检察院抗诉不当,有权裁定驳回抗诉。