第五章 基金的公开募集

  本章共十一条,是对基金的公开募集的规定,具体包括:公开募集基金的含义,公开募集基金应经注册并一律由基金管理人管理、基金托管人托管,注册公开募集基金应向国务院证券监督管理机构提交哪些文件,基金合同应当包括的内容,基金招募说明书包括的内容,国务院证券监督管理机构对基金募集申请进行注册,基金份额的发售,基金管理人在基金份额发售前公布有关文件以及对基金宣传推介活动的要求,基金募集期限,基金备案和公告程序,基金募集期间不得动用所募资金,基金合同成立、生效以及基金募集失败的法律后果等内容。

  第五十一条 公开募集基金,应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册,不得公开或者变相公开募集基金。

  前款所称公开募集基金,包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人,以及法律、行政法规规定的其他情形。

  公开募集基金应当由基金管理人管理,基金托管人托管。

  【本条主旨】

  本条是关于公开募集基金的含义、应经注册及其管理与托管的规定。

  【本条释义】

  本条规定了三个方面的内容:一是公开募集基金的含义;二是将公开募集基金由核准制改为注册制;三是明确了公开募集基金一律应当由基金管理人管理、基金托管人托管。

  一、公开募集基金的含义

  根据本条规定,应当经国务院证券监督管理机构注册始得募集的基金是指向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过200人,以及法律、行政法规规定的其他情形。这一规定主要是为了与非公开募集基金相区别。因为非公开募集基金既不需要核准、也不需要注册,为了防止基金管理人通过非公开募集的方式变相开展公开募集的业务,逃避本法规定的监管措施,本条明确规定了公开募集的含义,从而与非公开募集区别开来。

  本条规定了三种属于公开募集而不属于非公开募集的情形,具体是:第一,向不特定对象募集资金,这种情形下,不特定对象的数量不是构成要件,换句话说,即使向少于200人的不特定对象募集资金进行证券投资活动,同样构成需要注册才能开展的公开募集。第二,向特定对象募集资金累计超过200人,这种情形下实际参与资金募集的人数一旦超过200人,则构成公开募集。开展资金募集的基金管理人应当时刻牢记200人的“红线”,人数上一旦突破200人,则应当按照需经注册的公开募集接受证券监督管理机构监管。第三,法律、行政法规规定的其他情形。

  二、公开募集基金应经注册

  2012年本法修改以前规定,“基金管理人依照本法发售基金份额,募集基金,应当向国务院证券监督管理机构提交下列文件,并经国务院证券监督管理机构核准”。换句话说,2012年修改以前,公开募集基金适用的是核准制而非注册制。

  核准制与注册制存在重大差别。一般来说,所谓核准制,也被称作实质管理原则。在核准制下,公开募集基金不仅要符合法律规定的条件,证券监督管理机构可以对申请提交的材料进行实质审查,然后作出核准与不核准的决定。而注册制是指公开募集基金的基金管理人依法向证券监督管理机构送交法律规定的文件,证券监督管理机构只负责审查申请人提供的信息和资料在形式上是否符合法律规定,而不进行实质审查。申请人提交的材料只要符合法律规定,证券监督管理机构便不得以发行价格或其他条件不公平,或投资策略不合理等理由而拒绝注册。注册制主张事后控制。注册制的核心是只要公开募集基金管理人提供的材料不存在虚假、误导或者遗漏,证券监督管理机构则应当予以注册。

  2012年将公开募集基金由核准制改为注册制,意味我国对公开募集基金采取了更为灵活、更为自由的监管措施。但需要明确的一点是,注册制是法定的程序,拟任基金管理人应当完成注册后才可以开始募集行为,未经注册,既不得公开募集,也不得变相公开募集,否则构成违法。本法第一百三十七条规定:“违反本法规定,擅自从事公开募集基金的基金服务业务的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,并处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处三万元以上十万元以下罚款。"

  三、公开募集基金应当由基金管理人管理、基金托管人托管

  本条第三款关于公开募集基金应当由基金管理人管理、基金托管人托管的规定主要是相对于非公开募集而言的。根据本法第八十九条规定,“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”换句话说,非公开募集基金可以由基金托管人托管,在有基金合同明确约定的情形下,也可以不由基金托管人托管。但是公开募集基金则没有例外规定,根据本法,公开募集基金一律应当由基金管理人管理、基金托管人托管。基金管理人、基金托管人应当根据本法和基金合同约定勤勉忠实地履行职责,保护基金份额持有人的合法权益。 第五十二条 注册公开募集基金,由拟任基金管理人向国务院证券监督管理机构提交下列文件:

  (一)申请报告;

  (二)基金合同草案;

  (三)基金托管协议草案;

  (四)招募说明书草案;

  (五)律师事务所出具的法律意见书;

  (六)国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人公开募集基金向国务院证券监督管理机构应当提交哪些文件的规定。

  【本条释义】

  本法第五十一条已经规定,公开募集基金应当经国务院证券监督管理机构注册。拟任基金管理人为了完成注册程序,应当向国务院证券监督管理机构提交相关文件。本条明确了拟任基金管理人应当提交的文件,具体包括:

  一、申请报告

  主要内容包括:基金发行简要情况,如基金名称、类型、规模、发行对象与价格、费率、认购、申购及赎回安排,存续期限、上市与交易安排等;拟任基金管理人和基金托管人;设立基金的可行性分析,如基金规模、产品需求及目标客户分析等;基金管理人签章等。

  二、基金合同草案

  基金合同草案应当具备本法第五十三条规定的基金合同必备内容,应当清晰界定基金合同当事人的各项权利义务关系,明确基金份额持有人大会召开的规则及具体程序,清晰说明基金产品的特性等涉及投资人重大利益的事项。另外,此时向国务院证券监督管理机构提交的文本只能是基金合同草案,因其尚未正式成立和生效。基金合同的正式成立与生效时间依照本法第六十一条确定,即投资人交纳认购的基金份额的款项时,基金合同成立;基金管理人依照本法第五十九条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续,基金合同生效。基金合同在正式成立和生效之前,只能是基金合同草案。

  三、基金托管协议草案

  基金托管协议是明确基金管理人和基金托管人之间的权利义务关系的法律文书,主要包括基金托管协议当事人,基金托管协议的依据、目的和原则,基金托管人对基金管理人的业务监督和核查,基金管理人对基金托管人的业务核查,基金财产保管,指令的发送、确认及执行,交易及清算交收运作安排,基金资产净值计算和会计核算,基金收益分配,基金信息披露,基金费用,基金份额持有人名册的保管,基金有关文件和档案的保存,基金管理人和基金托管人的更换,禁止行为,基金托管协议的变更、终止和基金财产清算,违约责任,争议的解决方式,托管协议的效力,其他事项等内容。

  通常,基金管理人在向国务院证券监督管理机构提交的基金托管协议草案,应经托管协议当事人双方盖章以及双方法定代表人或授权代表签字,协议当事人双方根据中国证监会的意见修改托管协议草案。托管协议以中国证监会核准注册的文本为正式文本。同时,之所以称为基金托管协议草案,是因为基金托管协议自基金合同成立之日起成立,自基金合同生效之日起生效,在正式成立和生效以前,只能称为基金托管协议草案。

  四、招募说明书草案

  招募说明书旨在充分披露可能对投资人做出投资判断产生重大影响的一切信息,应充分阐述基金的投资目标、投资理念、投资策略、风险、费率等与投资人投资决策有关的全部必要事项,其法定必备内容可参见本法第五十四条及其释义。

  五、律师事务所出具的法律意见书

  律师事务所及其律师对基金管理人和基金托管人、代销机构资格、基金广告以及基金发行文件等进行尽职调查并出具法律意见,内容包括但不限于对基金管理人和基金托管人、代销机构等是否具有法定资格及过去是否存在违法违规经营行为的调查及意见。

  六、国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件

  为防止本条列举不全,本条最后一项授权国务院证券监督管理机构可以根据监管实践的需要确定拟任基金管理人应当提交的其他文件。目前,国务院证券监督管理机构的要求提供的文件还包括: (1)代销协议(草稿),应当清晰界定基金销售代理人和基金管理人在基金销售和服务等业务活动中的权利义务关系。 (2)基金管理人董事会决议,主要内容包括基金管理人董事会有关基金发行申请的决议、对基金经理人选的审核意见等。 (3)基金管理人和基金托管人的资格证明文件。 (4)经会计师事务所审计的基金管理人、基金托管人最近3年或者成立以来的财务会计报告。 (5)发行方案,等等。实务中,基金管理人应当根据国务院证券监督管理机构的最新要求提供有关文件。

  第五十三条 公开募集基金的基金合同应当包括下列内容:

  (一)募集基金的目的和基金名称;

  (二)基金管理人、基金托管人的名称和住所;

  (三)基金的运作方式;

  (四)封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限,或者开放式基金的最低募集份额总额;

  (五)确定基金份额发售日期、价格和费用的原则;

  (六)基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务;

  (七)基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则;

  (八)基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式,以及给付赎回款项的时间和方式;

  (九)基金收益分配原则、执行方式;

  (十)基金管理人、基金托管人报酬的提取、支付方式与比例;

  (十一)与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式;

  (十二)基金财产的投资方向和投资限制;

  (十三)基金资产净值的计算方法和公告方式;

  (十四)基金募集未达到法定要求的处理方式;

  (十五)基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式;

  (十六)争议解决方式;

  (十七)当事人约定的其他事项。

  【本条主旨】

  本条是关于基金合同应当包括的内容的规定。

  【本条释义】

  基金合同是规范基金管理人、基金托管人和基金份额持有人权利义务关系的协议。本条规定了基金合同应当包括的内容。

  一、募集基金的目的和基金名称

  募集基金的目的是指该项基金拟通过什么样的投资手段追求什么样的投资收益目的,例如,某基金将其募集基金的目的表述为:“本基金主要投资于全球债券市场,通过运用基金中基金这种国际流行的投资管理模式,力争实现资产运作细分化、组合配置最优化、风险管理精细化、风险调整后收益最大化,从而谋求基金资产的长期稳定增值。"

  基金名称是指经国务院证券监督管理机构注册的该支基金的称谓,例如目前市场上有一支基金的名称为“鹏华中证A股资源产业指数分级证券投资基金”。

  二、基金管理人、基金托管人的名称和住所

  在基金合同中应当明确列明基金管理人、基金托管人的名称和住所。

  三、基金运作方式

  根据本法规定,基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式。封闭式基金,是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变,基金份额持有人不得申请赎回的基金;开放式基金,是指基金份额总额不固定,基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。采用其他运作方式的基金,其基金份额的发售、交易、申购、赎回的办法,由国务院证券监督管理机构另行规定。在基金合同中,应当根据本法对封闭式基金、开放式基金的定义以及采用其他运作方式的基金的规定,具体订明该支基金是封闭式基金、开放式基金还是采用其他运作方式的基金。四、封闭式基金的基金份额总额和基金合同期限,或者开放式基金的最低募集份额总额对于封闭式基金,应当订明基金份额总额和基金合同期限。基金份额总额,是指经国务院证券监督管理机构注册的,基金管理人计划募集的封闭式基金的基金规模。根据本法规定,封闭式基金的基金份额总额经注册后在基金合同期限内固定不变。所以,对于封闭式基金,应当在基金合同中订明基金份额总额,使投资人了解该支基金的规模。由于封闭式基金只能在依法设立的证券交易场所交易,基金份额持有人不得申请赎回,只有到基金合同期满后才能对基金财产进行清算。因此,本项要求封闭式基金应当在基金合同中约定合同期限,使投资人了解该支基金的存续期限。

  对于开放式基金,本项没有要求在基金合同中订明基金份额总额和基金合同期限,这是因为开放式基金的基金份额总额不固定,基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回。因此,本项只要求开放式基金在基金合同中约定最低募集份额总额。但实践中,开放式基金除订明最低募集份额总额外,还会约定最低募集金额及基金的募集规模上限。例如,某基金的基金合同约定“本基金最低募集规模为2亿份基金份额,基金募集金额不少于2亿元人民币。本基金在募集期内最终确认的有效认购金额(含认购费)拟不超过70亿元人民币(不包括募集期利息)" 。另外,虽然基金存续期限对于开放式基金不是必备条款,但实践中有些开放式基金会在基金合同中将基金存续期限约定为“不定期”。

  五、确定基金份额发售日期、价格和费用的原则

  基金份额是指向投资者公开发行的,表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利,并承担相应义务的凭证。在基金合同中订明基金份额的发售日期、基金份额面值以及基金份额认购、开放式基金的基金份额申购等费用的原则,便于投资人购买。例如,某基金的基金合同约定:“本基金发售时间自基金份额发售之日起最长不得超过3个月;基金份额首次发行面值为人民币100元,按面值发售。"

  六、基金份额持有人、基金管理人和基金托管人的权利、义务

  这是基金合同的核心内容。事实上,本法的核心内容也是对基金份额持有人、基金管理人和基金托管人权利义务的规定。例如,对于基金份额持有人的权利,本法规定了分享基金财产收益;参与分配清算后的剩余基金财产;依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;按照规定要求召开基金份额持有人大会;对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;查阅或者复制公开披露的基金信息资料;对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起行政诉讼以及基金合同约定的其他权利。而对于基金管理人、基金托管人,则主要是从职责角度作了规定,明确要求其管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

  基金合同在基金合同中约定基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利义务时,应当在遵守本法有关规定的前提下,结合证券投资基金活动的实际情况作出具体规定。为维护各方合法权益,明晰各自权利义务的界限,基金合同应当尽可能详细地作出准确的约定。例如,以下关于基金管理人权利的约定就比较明确且详尽,可供参考:“根据证券投资基金法及其他有关法律法规,基金管理人的权利为:1依法募集资金;2自基金合同生效之日起,依照有关法律法规和基金合同的规定独立运用并管理基金财产;3依照基金合同收取基金管理费以及法律法规规定或监管部门批准的其他收入;4销售基金份额;5依法召集基金份额持有人大会;6根据基金合同及有关规定监督基金托管人,如认为基金托管人违反了基金合同或有关法律法规规定,应呈报中国证监会和其他监管部门,并采取必要措施保护基金投资者的利益;7在基金托管人更换时,提名新的基金托管人;8选择、委托、更换代销机构,并依据基金销售服务代理协议和有关法律法规,对其相关行为进行监督和处理;9自行担任或委托其他符合条件的机构担任基金注册登记机构办理基金注册登记业务并获得基金合同规定的费用;10依据基金合同及有关法律规定决定基金收益的分配方案;11在基金合同约定的范围内,拒绝或暂停受理申购和赎回申请;12在符合有关法律法规和基金合同的前提下,制定和调整有关基金认购、申购、赎回、转换、非交易过户、转托管等业务的规则,在法律法规和基金合同规定的范围内决定和调整基金的除调高托管费率和管理费率之外的相关费率结构和收费方式;13依照法律法规为基金的利益对被投资公司行使股东权利,为基金的利益行使因基金财产投资于证券所产生的权利;14在法律法规允许的前提下,为基金的利益依法为基金进行融资、融券;15以基金管理人的名义,代表基金份额持有人的利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;16选择、更换律师事务所、会计师事务所、证券经纪商或其他为基金提供服务的外部机构;17法律法规和基金合同规定的其他权利。"

  七、基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则

  本法第四十八条和第九章对基金份额持有人大会的召开事由,召集、议事及表决程序和规则等作了明确规定。例如,本法第八十四条规定:“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的,由该日常机构召集;该日常机构未召集的,由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的,由基金托管人召集。" “代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会,而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的,代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集,并报国务院证券监督管理机构备案。”但这并不意味着排除了基金合同对这些事项进行约定的权利。事实上,基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则主要还需要通过基金合同在本法规定的基础上,予以进一步细化和明确。具体地说,基金合同应当对以下内容进行详细而明确的约定:基金份额持有人大会的组成及投票权,召开事由,召集人和召集方式,召开基金份额持有人大会的通知时间、通知内容、通知方式,基金份额持有人出席会议的方式,议事内容与程序,决议形成的条件、表决方式、程序,计票,基金份额持有人大会决议报中国证监会备案后的公告时间、方式等。通常,在基金合同中还应当约定,“法律法规或监管部门对基金份额持有人大会另有规定的,从其规定”. 八、基金份额发售、交易、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式以及给付赎回款项的时间和方式本项未对封闭式基金和开放式基金进行区别规定,但理解时应当按照基金运作方式的不同相应调整基金合同应当约定的内容。如果是封闭式基金,应当订明基金份额发售、交易的程序、时间、地点、费用计算方式;如果是开放式基金,应当订明基金份额发售、申购、赎回的程序、时间、地点、费用计算方式以及给付赎回款项的时间和方式。同时,基金合同关于这一内容的约定不得违反本法第六章的规定,例如关于给付赎回款项的时间和方式的约定就不得违反本法第六十八条关于基金管理人应当按时支付赎回款项的规定。

  九、基金收益分配原则、执行方式

  基金合同应当明确基金收益的构成,可供分配的利润,收益分配原则,收益分配方案,收益分配方案的确定、公告与实施,收益分配中发生的费用等。以上内容中,收益分配原则是核心内容,应当对基金收益分配的基本比例、分配次数、分配时间、分配政策等作出约定。例如,某基金的基金合同约定:“本基金收益分配应遵循下列原则:1本基金的每份基金份额享有同等分配权;2在符合有关基金分红条件的前提下,本基金每年收益分配次数最多为12次,每份基金份额每次分配比例不得低于收益分配基准日每份基金份额可供分配利润的20%;若基金合同生效不满3个月,可不进行收益分配;3基金收益分配基准日的基金份额净值减去每单位基金份额收益分配金额后不能低于面值;4本基金收益分配方式分为两种:现金分红与红利再投资,基金投资者可选择现金红利或将现金红利自动转为基金份额进行再投资;若投资者不选择,本基金默认的收益分配方式是现金分红;5法律法规或监管机构另有规定的从其规定。在不影响投资者利益的情况下,基金管理人可在法律法规允许的前提下酌情调整以上基金收益分配原则,此项调整不需要召开基金份额持有人大会,但应于变更实施日前在指定媒体和基金管理人网站公告。"

  十、基金管理人、基金托管人报酬的提取、支付方式与比例

  依照基金合同的约定取得管理费、托管费,是基金管理人、基金托管人的权利,因此,应当在基金合同中对管理费、托管费的提取、支付方式与比例作出约定。

  十一、与基金财产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式

  除管理费、托管费外,在管理、运用基金财产时还会产生其他费用,需要在基金财产中提取,比如上市年费、证券交易费用、信息披露费用、持有人大会费用、审计费用和律师费用等。这些费用的提取涉及基金财产和基金份额持有人的利益,需要在基金合同中对其提取和支付方式作出约定。

  十二、基金财产的投资方向和投资限制

  本法第七十三条规定,基金财产应当投资于上市交易的股票、债券以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。同时,本法第七十四条明确规定,基金财产不得用于下列投资或者活动:承销证券;违反规定向他人贷款或者提供担保;从事承担无限责任的投资;买卖其他基金份额,但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外;向基金管理人、基金托管人出资;从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动;法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。而运用基金财产买卖基金管理人、基金托管人及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行的证券或承销期内承销的证券,或者从事其他重大关联交易的,应当遵循基金份额持有人利益优先的原则,防范利益冲突,符合国务院证券监督管理机构的规定,并履行信息披露义务。

  在基金合同中约定投资方向和投资限制条款时,应当符合本法的上述规定,违反上述规定的内容无效。但基金合同可以结合本基金的实际情况在不违反上述规定的情况下作出具体规定。例如,某基金的基金合同约定该基金的投资范围为:“本基金的投资范围包括但不限于在已与中国证监会签署双边监管合作谅解备忘录的国家或地区证券监管机构登记注册的境外债券型及货币型交易型开放式指数基金(债券型及货币型ETF) ,主动管理的债券型及货币型公募基金,公开发行、上市的债券,货币市场工具以及中国证监会允许本基金投资的其他金融工具。如法律法规或监管机构以后允许基金投资其他品种,基金管理人在履行适当程序后,可以将其纳入投资范围。”同时对其投资境外基金作出明确限制: "3关于投资境外基金的限制: (1)每只境外基金投资比例不超过本基金资产净值的20%。本基金投资境外伞型基金时,该伞型基金应当视为一只基金。 (2)本基金不得投资于以下基金:①其他基金中基金;②联接基金;③投资于前述两项基金的伞型基金子基金。"

  十三、基金资产净值的计算方法和公告方式

  基金资产净值是指基金资产总值减去基金负债后的价值。本法规定,基金管理人的职责之一是计算并公告基金资产净值,基金托管人的职责之一是复核、审查基金管理人计算的基金资产净值。基金资产净值直接关系到基金份额申购、赎回价格,因此,应当在基金合同中订明基金资产净值的计算方法和公告方式,便于基金份额持有人了解情况。

  十四、基金募集未达到法定要求的处理方式

  根据本法规定,基金募集期限届满,封闭式基金募集的基金份额总额达到注册规模的80%以上,开放式基金募集的基金份额总额超过注册的最低募集份额总额,并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的,基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资,自收到验资报告之日起10日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告,办理基金备案手续,并予以公告。基金募集期限届满,不能满足本法上述要求的,基金管理人应当以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用;同时,在基金募集期限届满后30日内返还投资人已缴纳的款项,并加计银行同期存款利息。在基金合同中约定基金募集未达到法定要求的处理方式时,应当依照本法上述要求作出具体规定。

  十五、基金合同解除和终止的事由、程序以及基金财产清算方式

  本法对基金合同终止情形的规定是:基金合同期限届满而未延期的,基金份额持有人大会决定终止的,基金管理人、基金托管人职责终止,在6个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的。除本法上述规定外,基金合同还可以约定基金合同终止的其他情形。关于基金清算,应当订明清算小组成立时间、人员组成、清算程序、清算费用、基金清算剩余资产的分配等。

  十六、争议解决方式

  主要约定基金合同当事人发生纠纷的,可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商或者调解解决的,或者协商、调解不成的,可以依据基金合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机关申请仲裁。基金合同当事人没有在基金合同中订明仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

  十七、当事人约定的其他事项

  除本条规定的上述事项外,基金合同当事人还可以根据具体情况约定其他事项。

  第五十四条 公开募集基金的基金招募说明书应当包括下列内容:

  (一)基金募集申请的准予注册文件名称和注册日期;

  (二)基金管理人、基金托管人的基本情况;

  (三)基金合同和基金托管协议的内容摘要;

  (四)基金份额的发售日期、价格、费用和期限;

  (五)基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称;

  (六)出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所;

  (七)基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例;

  (八)风险警示内容;

  (九)国务院证券监督管理机构规定的其他内容。

  【本条主旨】

  本条是关于基金招募说明书应当包括的内容的规定。

  【本条释义】

  基金招募说明书是基金发起人按照国家有关法律、法规制定的并向社会公众公开发售基金时,为基金投资者提供的、对基金情况进行说明的一种法律性文件。基金招募说明书旨在充分披露可能对投资人作出投资判断产生重大影响的一切信息,包括基金管理人情况、基金托管人情况、基金销售渠道、申购和赎回的方式,以及价格、费用种类及比率、基金的投资目标、基金的会计核算原则,收益分配方式等。基金招募说明书是投资人了解基金的最基本也是最重要的文件之一。本条规定基金招募说明书应当包括以下内容:

  一、基金募集申请的准予注册文件名称和注册日期

  根据本法规定,基金管理人募集基金应当向国务院证券监督管理机构提交有关文件,并经国务院证券监督管理机构注册。本项要求在基金招募说明书中应当写明经国务院证券监督管理机构准予注册的文件名称和注册日期,以向公众说明其募集基金的合法性。这部分内容通常在招募说明书的开头部分阐明,例如,可以表述为:“本信用增利债券型证券投资基金经2013年5月19日中国证券监督管理委员会《关于注册鹏华信用增利债券型证券投资基金募集的批复》(证监许可〔2013〕×号文)注册,进行募集。"

  二、基金管理人、基金托管人的基本情况

  主要包括基金管理人、基金托管人的名称、住所、设立日期、法定代表人、办公地址、电话、联系人、注册资本、股权结构、董事会成员和监事会成员及高级管理人员情况,基金管理人的本基金拟任基金经理的情况、投资决策委员会成员情况、内部控制制度,基金托管人的基金托管业务经营情况、基金托管人的内部风险控制制度说明、基金托管人对基金管理人运作基金进行监督的方法和程序等。

  三、基金合同和基金托管协议的内容摘要

  基金合同是约定基金管理人、基金托管人、基金份额持有人权利义务关系的协议。投资人购买基金份额,要与基金管理人、基金托管人签订基金合同,基金合同是募集基金的主要文件,因此,本项要求招募说明书中要包括基金合同的内容摘要。基金托管协议是基金管理人与基金托管人签订的,明确各自在管理、运用基金财产方面职责的协议。主要包括基金托管人与基金管理人之间的业务监督、核查,基金资产保管,投资指令的发送、确认及执行,交易安排,基金资产净值计算和会计核算,基金收益分配、基金持有人名册的登记与保管,信息披露,基金有关文件档案的保存,基金托管人报告,基金托管人和基金管理人的更换,违约责任,争议处理等内容。要求在基金招募说明书中写明基金托管协议的内容摘要,目的是让社会公众了解基金管理人、基金托管人在管理、运用基金财产中各自的职责。

  四、基金份额的发售日期、价格、费用和期限

  基金份额的发售日期是指向社会公众开始募集基金的日期。基金份额发售期限是指从基金开始募集的日期起至基金结束募集的日期止。按照本法规定,基金份额的发售期限不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限。

  五、基金份额的发售方式、发售机构及登记机构名称

  发售方式是指在发售机构的营业网点发行、网上发行等。关于发售机构和登记机构,根据本法规定,既可以是基金管理人,也可以是基金管理人委托的经国务院证券监督管理机构认定的其他机构,如商业银行、证券公司等。六、出具法律意见书的律师事务所和审计基金财产的会计师事务所的名称和住所为了,保护基金财产和基金份额持有人的利益,确保证券投资基金活动的规范运作,本法要求对基金管理人、基金托管人出具的相关报告以及对基金财产及财务会计报告,要有律师事务所出具的法律意见书和会计师事务所出具的审计报告。而投资者通过第三方的信誉也可以在一定程度上判断基金规范运作的程度。因此,本项要求在招募说明书中要写明律师事务所、会计师事务所的具体名称和办公地址。七、基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例基金管理人、基金托管人的报酬是指管理费、托管费。除管理费、托管费外,在管理、运用基金财产时还会产生其他费用,也需要在基金财产中提取,比如,上市年费、证券交易费用、持有人大会费用、审计费用和律师费用、信息披露费用等。这些费用的提取会对基金财产产生影响,从而影响基金份额持有人的利益,因此需要在招募说明书中事先告知投资者基金管理人、基金托管人报酬及其他有关费用的提取、支付方式与比例。

  八、风险警示内容

  应专门阐述本基金可能面临的风险,如系统性风险、非系统性风险、管理风险、流动性风险、本基金特有的风险及其他风险等,以使社会公众对投资风险有较为全面的认识。其中,第一,系统性风险是指因整体政治、经济、社会等环境因素对证券价格产生影响而形成的风险,主要包括政策风险、经济周期风险、利率风险和购买力风险等。第二,非系统性风险是指个别证券特有的风险,包括上市公司经营风险、信用风险等。第三,管理风险是指在基金管理运作过程中基金管理人的知识、经验、判断、决策、技能等,会影响其对信息的占有和对经济形势、证券价格走势的判断,从而影响基金收益水平。因此,基金的收益水平与基金管理人的管理水平、管理手段和管理技术等相关性较大。因此基金可能因为基金管理人的因素而影响基金收益水平。第四,流动性风险是指基金可能面临基金资产不能迅速、低成本地转变成现金,或者不能应付可能出现的投资者大额赎回的风险。第五,本基金特有的风险,应根据本基金的投资策略向投资者提示有关风险。第六,其他风险,如应提示因技术因素而产生的风险,如电脑系统出现故障产生的风险,等等。

  九、国务院证券监督管理机构规定的其他内容

  本项授权国务院证券监督管理机构可以根据实践需要规定其他应在招募说明书中列明的内容,基金招募说明书应当列明这些内容。

  第五十五条 国务院证券监督管理机构应当自受理公开募集基金的募集注册申请之日起六个月内依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定进行审查,作出注册或者不予注册的决定,并通知申请人;不予注册的,应当说明理由。

  【本条主旨】

  本条是关于国务院证券监督管理机构对基金募集申请进行注册的规定。

  【本条释义】

  2012年修改将公开募集基金由核准制改为注册制。相应的,国务院证券监督管理机构应当将监管措施从过去的核准改为注册。本条对国务院证券监督管理机构进行审查的依据、时限和作出决定进行了规范。

  一、审查依据

  根据本条规定,国务院证券监督管理机构应当依照法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的规定进行审查。也就是说,国务院证券监督管理机构应当进行依法审查,对于符合法律规定的,应当依法予以注册;对于不符合法律规定的,应当依法不予注册。目前,国务院证券监督管理机构主要依据2012年修订颁布的证券投资基金运作管理办法(注:中国证监会依照2012年修改后的本法于2013年4月26日就修订证券投资基金运作管理办法公开征求意见,公开征求意见稿中未对证券投资基金运作管理办法第六、七条作实质性修改。该办法与本法不冲突的内容仍然有效)第六条和第七条进行审查。

  《证券投资基金运作管理办法》第六条规定:“申请募集基金,拟任基金管理人、基金托管人应当具备下列条件:(一)拟任基金管理人为依法设立的基金管理公司,拟任基金托管人为具有基金托管资格的商业银行;(二)有符合中国证监会规定的、与管理和托管拟募集基金相适应的基金经理等业务人员;(三)基金的投资管理、销售、登记和估值等业务环节制度健全,行为规范,不存在影响基金正常运作、损害或者可能损害基金份额持有人合法权益的情形;(四)最近一年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚;(五)没有因违法违规行为正在被监管机构调查,或者正处于整改期间;(六)不存在对基金运作已经造成或可能造成不良影响的重大变更事项,或者诉讼、仲裁等其他重大事项;(七)不存在公司治理不健全、经营管理混乱、内部控制和风险管理制度无法得到有效执行、财务状况恶化等重大经营风险;(八)中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。"

  《证券投资基金运作管理办法》第七条规定:“申请募集基金,拟募集的基金应当具备下列条件:(一)有明确、合法的投资方向;(二)有明确的基金运作方式;(三)符合中国证监会关于基金品种的规定;(四)不与拟任基金管理人已管理的基金雷同;(五)基金合同、招募说明书等法律文件草案符合法律、行政法规和中国证监会的规定;(六)基金名称表明基金的类别和投资特征,不存在损害国家利益、社会公共利益,欺诈、误导投资人,或者其他侵犯他人合法权益的内容;(七)中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。"

  二、审查期限

  虽然2012年修改将核准制改为注册制,但对于国务院证券监督管理机构可以进行审查的最长期限并没有作出修改。根据本条规定,国务院证券监督管理机构最长有6个月的审查期。本法规定相对较长的审查期限而不像行政许可法规定的20日(特殊情况下可以延长10日,法律行政法规另有规定除外),是由于公开募集基金的一个主要特点在于其向不特定对象募集,影响的投资人范围很广,如果处理不好,很可能影响到社会的稳定;同时公开募集基金涉及较为专业的知识,不可能在较短时间内完成审查。

  当然,虽然本法规定了国务院证券监督管理机构有6个月的审查期,从提高行政效率,便于各方面及时开展经济活动的角度来考虑,国务院证券监督管理机构应当及时完成审查,作出注册或者不予注册的决定。同时,国务院证券监督管理机构在安排审查先后顺序时,应当按照受理时间的先后进行审查,对所有申请一视同仁。如果国务院证券监督管理机构未在6个月内作出准予注册或者不予注册的决定,申请人可以依法提出复议或者行政诉讼,有关机关应当依法予以受理。

  三、作出注册或者不予注册的决定

  根据本条规定,国务院证券监督管理机构应当作出注册或者不予注册的决定。无论是准予注册还是不予注册,都应当及时以书面形式通知申请人。对于准予注册的,除了要以书面形式通知申请人外,还应当在书面文件中载明准予注册的日期,只有这样,申请人才能在基金招募说明书中依照本法第五十四条第一项的要求向社会投资者明示“基金募集申请的准予注册文件名称和注册日期”。对于不予注册的,应当说明理由;同时,根据行政许可法的规定,对不予注册的,国务院证券监督管理机构应当告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第五十六条 基金募集申请经注册后,方可发售基金份额。

  基金份额的发售,由基金管理人或者其委托的基金销售机构办理。

  【本条主旨】

  本条是关于基金份额发售的规定。

  【本条释义】

  一、募集申请经注册后方可发售基金份额

  基金份额的发售意味着基金募集正式开始。本法明确规定,公开募集基金,应当经国务院证券监督管理机构注册。本条基于这一规定,进一步明确基金募集申请只有经注册后,方可发售基金份额。对未经国务院证券监督管理机构注册,擅自募集基金的,本法规定了法律责任,即由国务院证券监督管理机构责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额1%以上5%以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接人员给予警告,并处5万元以上50万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  基金份额的发售,应当遵守本法及国务院证券监督管理机构的有关规定。其中本法第五十七条对基金份额发售应当公布的文件及宣传推介活动进行了规范,有关内容详见该条文及其释义;而中国证监会2013年2月17日修订,2013年6月1日起施行的《证券投资基金销售管理办法》也对基金份额发售提出了要求,如基金销售机构从事基金销售活动,应当遵守法律法规和中国证监会的规定,不得损害国家利益、社会公共利益和基金投资人的合法权益;基金销售机构从事基金销售活动,应当遵守基金合同、基金销售协议的约定,遵循公开、公平、公正的原则,诚实守信,勤勉尽责,恪守职业道德和行为规范。又如,基金销售机构应当按照基金合同、招募说明书和基金销售服务协议的约定向投资人收取销售费用,并如实核算、记账;未经基金合同、招募说明书、基金销售服务协议约定,不得向投资人收取额外费用;未经招募说明书载明并公告,不得对不同投资人适用不同费率。基金销售机构应当依法为投资人保守秘密。基金销售机构和基金销售相关机构通过互联网开展基金销售活动的,应当报相关部门进行网络内容服务商备案,其信息系统应当符合中国证监会基金销售业务信息管理平台的有关要求,并在向投资人开通前将基金销售网站地址报中国证监会备案。

  二、基金份额的发售机构

  根据本条规定,既可以由基金管理人自行承担基金份额的发售,也可以由基金管理人委托的基金销售机构承担基金份额的发售。

  1基金管理人自行发售基金。 这与本法第二十条关于基金管理人应当履行的职责的规定是一致的。本法第二十条规定,基金管理人办理基金份额的发售事宜。

  2基金管理人委托的基金销售机构。 根据本条规定,基金管理人除自己发售基金份额外,还可以委托其他机构代为发售基金份额。但是,根据本法第九十八条规定,从事公开募集基金的销售,应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。也就是说,基金管理人只能委托按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案的机构发售基金份额。

  根据中国证监会2013年修订颁布的《证券投资基金销售管理办法》,除基金管理人可以自行发售基金份额外,商业银行(含在华外资法人银行)、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会规定的其他机构可以向中国证监会申请注册基金销售业务资格。商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会规定的其他机构申请注册基金销售业务资格应当具备下列条件: "(一)具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度,并得到有效执行;(二)财务状况良好,运作规范稳定;(三)有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施;(四)有安全、高效的办理基金发售、申购和赎回等业务的技术设施,且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求,基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试,测试结果符合国家规定的标准;(五)制定了完善的资金清算流程,资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求;(六)有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系;(七)制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度,符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求;(八)有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度;(九)中国证监会规定的其他条件。”商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构还应分别符合《证券投资基金销售管理办法》针对该类机构规定的有关条件,如商业银行申请基金销售业务资格,除前述条件外,还应当具备下列条件: "(一)有专门负责基金销售业务的部门;(二)资本充足率符合国务院银行业监督管理机构的有关规定;(三)最近3年内没有受到重大行政处罚或者刑事处罚;(四)公司负责基金销售业务的部门取得基金从业资格的人员不低于该部门员工人数的1/2,负责基金销售业务的部门管理人员取得基金从业资格,熟悉基金销售业务,并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历;公司主要分支机构基金销售业务负责人均已取得基金从业资格;(五)国有商业银行、股份制商业银行以及邮政储蓄银行等取得基金从业资格人员不少于30人;城市商业银行、农村商业银行、在华外资法人银行等取得基金从业资格人员不少于20人。”申请基金销售业务资格的机构,应当按照中国证监会的规定提交申请材料。中国证监会依照《行政许可法》的规定,受理基金销售业务资格的注册申请,并进行审查,作出决定。取得基金销售业务资格的基金销售机构,应当将机构基本信息报中国证监会备案,并予以定期更新。

  实践中,基金管理人一般采取自行销售与委托符合条件的机构代销相结合的模式发售基金份额,其中委托的机构通常不只是一家,通常委托多家符合条件的机构代销。例如,某基金在其基金招募说明书中载明:“基金份额发售机构:1直销机构: (1)某基金管理有限公司直销中心; (2)某基金管理有限公司北京分公司; (3)某基金管理有限公司上海分公司; (4)某基金管理有限公司武汉分公司。2代销机构: (1)某银行股份有限公司; (2)其他代销机构:具体名单详见本基金份额发售公告。基金管理人可根据有关法律法规要求,根据实情,选择其他符合要求的机构代理销售本基金或变更上述代销机构,并及时公告。"

  第五十七条 基金管理人应当在基金份额发售的三日前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。

  前款规定的文件应当真实、准确、完整。

  对基金募集所进行的宣传推介活动,应当符合有关法律、行政法规的规定,不得有本法第七十八条所列行为。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人在基金份额发售前公布有关文件以及对基金宣传推介活动要求的规定。

  【本条释义】

  一、基金管理人应当在基金份额发售前公布有关文件

  根据本条第一款,基金管理人应当在基金份额发售的3日之前公布招募说明书、基金合同及其他有关文件。其中“其他有关文件”主要是指国务院证券监督管理机构要求公布的有关文件。通过公布这些文件,可以让社会公众提前了解基金管理人所发基金的投资目标、投资决策、投资组合、投资范围、风险揭示、收益分配等具体情况,了解基金合同当事人之间的权利义务关系等。通过最大限度的披露影响投资人决策的全部事项,可以方便投资人作出是否购买基金份额的投资决策。

  二、基金管理人公布的文件应当真实、准确、完整

  基金管理人公布的文件只有真实、准确、完整,投资者才可以基于这些文件作出判断,否则投资者得到的信息就是不可靠的。而真实、准确、完整的最核心要求是公布的文件应当与募集申请时向国务院证券监督管理机构提交的文件一致,不得弄虚作假,不得有误导性陈述或者有重大遗漏。基金管理人公布的文件不符合真实、准确和完整的要求,则需要承担相应的法律责任,包括投资者可能因此提出民事赔偿请求。因此,基金管理人公布文件时应当充分注意其真实、准确和完整的要求。

  三、基金募集的宣传推介活动应当合法

  基金宣传推介,是指为推介基金向公众分发或者公布使公众可以普遍获得的书面、电子或者其他介质的信息。基金宣传推介材料通常包括,公开出版资料;宣传单、手册、信函、传真、非指定信息披露媒体上刊发的与基金销售相关的公告等面向公众的宣传资料;海报、户外广告;电视、电影、广播、互联网资料、公共网站链接广告、短信及其他音像、通讯资料等。根据本条第三款的规定,基金宣传推介活动,应当符合有关法律、行政法规的规定。具体理解时可以分为以下三个层次:

  首先,基金募集的完全推介活动不得有本法第七十八条所列行为,即不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;不得对证券投资业绩进行预测;不得违规承诺收益或者承担损失;不得诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构;不得有法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为,如夸大或者片面宣传基金,违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述,登载单位或者个人的推荐性文字。

  其次,应当符合有关法律、行政法规的规定,如为基金产品进行广告宣传时,应当遵守广告法的有关规定。

  最后,应当符合国务院证券监督管理机构关于基金募集的宣传推介活动的规范。中国证监会2013年修订颁布的《证券投资基金销售管理办法》对基金募集的宣传推介活动,特别是基金宣传推介材料,作了专门的规定。宣传推介活动应当符合该办法,如基金管理人的基金宣传推介材料,应当事先经基金管理人负责基金销售业务的高级管理人员和督察长检查,出具合规意见书,并自向公众分发或者发布之日起5个工作日内报基金管理人主要经营活动所在地中国证监会派出机构备案。其他基金销售机构的基金宣传推介材料,应当事先经基金销售机构负责基金销售业务和合规的高级管理人员检查,出具合规意见书,并自向公众分发或者发布之日起5个工作日内报工商注册登记所在地中国证监会派出机构备案。制作基金宣传推介材料的基金销售机构应当对其内容负责,保证其内容的合规性,确保向公众分发、公布的材料与备案的材料一致。基金宣传推介材料登载基金过往业绩的,应当特别声明,基金的过往业绩并不预示其未来表现,基金管理人管理的其他基金的业绩并不构成基金业绩表现的保证。基金宣传推介材料对不同基金的业绩进行比较的,应当使用可比的数据来源、统计方法和比较期间,并且有关数据来源、统计方法应当公平、准确,具有关联性。基金宣传推介材料应当含有明确、醒目的风险提示和警示性文字,以提醒投资人注意投资风险,仔细阅读基金合同和基金招募说明书,了解基金的具体情况。基金宣传推介材料含有基金获中国证监会核准内容的,应当特别声明中国证监会的核准并不代表中国证监会对该基金的风险和收益做出实质性判断、推荐或者保证。

  第五十八条 基金管理人应当自收到准予注册文件之日起六个月内进行基金募集。超过六个月开始募集,原注册的事项未发生实质性变化的,应当报国务院证券监督管理机构备案;发生实质性变化的,应当向国务院证券监督管理机构重新提交注册申请。

  基金募集不得超过国务院证券监督管理机构准予注册的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。

  【本条主旨】

  本条是关于基金募集期限的规定。

  【本条释义】

  本条对基金募集的期限进行了规定,包括开始的期限和结束的期限。

  一、基金开始募集的期限

  基金开始募集的期限是指基金管理人的基金募集申请经国务院证券监督管理机构注册后多长时间内必须开始募集基金。根据本条第一款,基金管理人应当自收到准予注册的文件之日起6个月内进行基金募集。对超过6个月才开始募集的,本条区分原注册的事项是否发生变化,作了以下规定:一是原注册的事项未发生实质性变化的,基金管理人应当报国务院证券监督管理机构备案,以便让监管部门了解其迟延募集的情况。二是原注册的事项发生实质性变化的,基金管理人应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。其中,原注册事项中的重要事项的变更,均属于实质性变化,例如基金募集规模发生改变、基金运作方式发生改变,在这种情况下实际上属于一个新的基金募集申请,基金管理人应当按照本法的规定重新报国务院证券监督管理机构注册;而有些事项的变化对于基金的募集和运作并无实质影响,如基金管理人住所地的变化、基金管理人个别董事的变化等,这些事项的变化不属于实质性变化,依照本法报国务院证券监督管理机构备案即可。不过有一点需要注意,因为超期开始募集本身即属于非正常情形,本法规定非实质性变化可以经备案即开始募集是为了提高行政效率和经济效率,从监管的角度考虑,是否属于实质性变化应从严掌握,基金管理人等拿不准的,应当倾向于属于实质性变化,按照实质性变化重新提出文件申请注册。

  二、基金结束募集的期限

  基金结束募集的期限是指基金开始募集后多长时间必须停止募集。本法第五十九条和第六十一条规定了基金合同自基金管理人依法向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续才开始生效。而根据本法第六十条,基金合同生效以前(即基金募集行为结束前),任何人,包括基金管理人不得动用募集的资金。因此,如果基金募集没有一个结束期限,则基金无法正式进入运作,也就无法进行基金合同约定的证券投资,基金也就无法产生收益,这样的话,投资者购买基金实现投资收益的意图就无法实现。因此,对基金募集必须规定结束期限。根据本条第二款,基金募集不得超过国务院证券监督管理机构准予注册的基金募集期限,而该期限自基金份额发售之日起计算。目前,国务院证券监督管理机构准予注册的基金募集期限通常为3个月。但基金管理人基于各种考虑,基金实际发售期间通常短于3个月。例如,某基金的基金管理人在基金发售公告中明确: "……(九)募集时间安排与基金合同生效:根据有关法律法规的规定,本基金的募集期为自基金份额发售之日起不超过3个月。本基金的募集时间为2011年9月5日至2011年9月23日止,期间面向个人投资者、机构投资者及合格境外机构投资者等同时发售。基金管理人可视情况提前结束募集,并将及时公告。募集期满,且具备基金备案条件的,本基金管理人将根据有关规定办理基金备案手续,自中国证监会书面确认之日起,基金备案手续办理完毕,基金合同生效,本基金管理人将在收到中国证监会确认文件的次日对基金合同生效事宜予以公告。若3个月的募集期满,本基金的基金合同仍未达到基金合同规定的生效条件,本基金管理人将承担因募集行为而产生的债务和费用,并在基金募集期限届满后30日内返还投资者已缴纳的认购款项,并加计银行同期存款利息。"

  第五十九条 基金募集期限届满,封闭式基金募集的基金份额总额达到准予注册规模的百分之八十以上,开放式基金募集的基金份额总额超过准予注册的最低募集份额总额,并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的,基金管理人应当自募集期限届满之日起十日内聘请法定验资机构验资,自收到验资报告之日起十日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告,办理基金备案手续,并予以公告。

  【本条主旨】

  本条是关于基金备案、公告程序的规定。

  【本条释义】

  根据本法第六十一条,基金管理人依法向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续,基金合同才生效。而本条即规定了办理基金备案手续的条件和程序。

  一、办理基金备案手续应当具备的条件

  根据本条规定,办理基金备案手续应当具备以下条件:

  第一,基金募集期限届满。本法第五十八条对基金募集的结束期限作了规定,即国务院证券监督管理机构准予注册的基金募集期限,该期限从基金份额发售之日起算。前面已经提到,实践中,国务院证券监督管理机构准予注册的基金募集期限通常为3个月;但基金管理人实际发售基金的期限常常短于3个月。下面将举例来说明基金募集期限届满的计算。某基金的基金发售公告明确:“根据有关法律、法规的规定,本基金的募集期为自基金份额发售之日起不超过三个月。自2005年3月7日至4月6日,本基金面向投资人同时发售;本基金可视认购情况适当延长发售期间。”就该基金来说,虽然基金的实际发售期限短于3个月,仅1个月(2005年3月7日至4月6日),但这并不改变该基金的基金募集期限为3个月的法律事实。也就是说,基金的实际发售期间并不影响基金的募集期限,对基金备案有影响的期限为基金募集期限而非基金的实际发售期限。同时,3个月的基金募集期限的起算日为基金发售之日,即2005年3月7日。因此,该基金应当是2005年6月6日基金募集期限届满。2005年6月6日是确定该基金是否符合基金备案条件的日期。

  第二,达到最低基金份额总额。本条针对封闭式基金和开放式基金的不同特点规定了不同的要求。对于封闭式基金来说,募集的基金份额总额要达到经国务院证券监督管理机构准予注册规模的80%以上;对于开放式基金来说,募集的基金份额总额要达到经国务院证券监督管理机构准予注册的最低募集份额总额。

  第三,基金份额持有人人数达到国务院证券监督管理机构的规定。根据国务院证券监督管理机构的有关规定,目前基金份额持有人的人数不少于200人,方予办理基金备案手续。

  二、基金备案的程序

  符合前述条件时,基金管理人即可以依照本条规定的程序向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续。基金备案应当经过以下程序:

  第一,验资。基金管理人应当自基金募集期限届满之日起10日内,聘请法定验资机构,对所募资金进行审查验证,由验资机构出具验资报告。

  第二,申请办理备案手续。基金管理人应当自收到验资报告之日起10日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告,申请办理基金备案手续。备案内容主要包括:基金名称、基金运作方式、基金管理人、基金托管人、基金募集的基金份额总额和资产总额等。

  第三,国务院证券监督管理机构确认。国务院证券监督管理机构自收到基金管理人验资报告和基金备案材料之日起3个工作日内对基金备案予以书面确认;自国务院证券监督管理机构书面确认之日起,基金备案手续办理完毕,基金合同生效。

  第四,公告。基金管理人应当在收到国务院证券监督管理机构确认文件的次日予以公告。

  第六十条 基金募集期间募集的资金应当存入专门账户,在基金募集行为结束前,任何人不得动用。

  【本条主旨】

  本条是关于基金募集期间不得动用所募资金的规定。

  【本条释义】

  本条规定有两个方面的意义:第一,基金募集结束以前,基金能否募集成功,即能够达到本法第五十九条的办理基金备案手续的条件并不确定。如果募集不成功,根据本法第六十二条规定,基金管理人应在基金募集期限届满后30日内返还投资人已交纳的款项,并加计银行同期存款利息。如果基金募集尚未结束就允许基金管理人或者其他人运用已经募集到的资金,则如果最后基金募集失败,如果基金管理人或者基金托管人等的偿债能力出现问题,则投资人的利益将受到损害。根据基金的基本原理,基金财产应当独立于基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产,在基金成立生效以前,为保护投资者的利益,这一原理也应当予以执行。第二,根据本法第六十一条的规定,投资人缴纳认购基金价额的款项,只是表明基金合同已经成立,但并未生效,只有当基金募集符合本法规定的要求,并向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续后,基金合同才能生效,基金管理人才能开始运用基金财产进行基金合同约定的证券投资业务。在基金募集期间,无论是基金管理人自行募集的资金,还是委托基金份额发售机构代为募集的资金,均应存入为基金募集所专设的账户内,妥善保管,以备在基金募集期限届满后由验资机构验资,并向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续。在基金募集行为结束前,即基金备案手续办理完结前,任何人包括基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构及其他机构和个人均不得使用所募集的资金,或者将所募资金从专门账户中挪至其他账户。

  需要特别指出的是,基金募集期间的信息披露费、会计师费、律师费以及其他费用,不得从基金财产中列支;基金收取认购费的,可以从认购费中列支。

  第六十一条 投资人交纳认购的基金份额的款项时,基金合同成立;基金管理人依照本法第五十九条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续,基金合同生效。

  基金募集期限届满,不能满足本法第五十九条规定的条件的,基金管理人应当承担下列责任:

  (一)以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用;

  (二)在基金募集期限届满后三十日内返还投资人已交纳的款项,并加计银行同期存款利息。

  【本条主旨】

  本条是关于基金合同成立、生效以及基金募集失败的法律后果的规定。

  【本条释义】

  本条规定了基金合同成立、生效的条件,以及基金募集失败时的法律后果。要理解本条规定,首先要理解合同成立与生效的区别。

  一、合同成立与生效的区别

  合同成立与生效,是合同法中两种不同的制度,二者存在不同。

  第一,合同成立并不意味着合同必然或自然生效。虽然合同成立与生效是相互联系的,在合同当事人意思表示一致且当事人意思表示符合合同的有效要件的情况下,合同成立且生效,但在许多情况下,合同成立并不意味着合同必然或自然生效。我国合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。" “法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”本条对基金合同的成立与生效就规定了不同的条件。

  第二,合同成立与生效的法律后果不同。合同成立产生一定的法律效力,这种法律效力与合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约,承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可。合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效,或被撤销,合同虽已成立,但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同,生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价,表明当事人的意思表示符合国家意志,当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

  第三,合同不成立与不生效的法律后果也不同。合同一旦被宣告不成立,那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度,赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失;如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行,则各方当事人应当向对方返还已接受的履行。由于合同的成立主要涉及当事人意思表示的事实问题,而不涉及国家意志,因此若合同不成立所产生的法律责任只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说,因为它在性质上根本违反国家意志,因此,无效合同不仅产生民事责任(如缔约过失责任、返还不当得利责任),而且可能会引起行政责任或刑事责任,如无经销药品的经营范围而从事药品经销的,不仅会被法院或仲裁机构确认合同无效,而且还应被主管部门科以行政处罚;出售走私物品的,不仅合同无效,而且责任人还应当承担刑事责任。

  除以上不同外,合同成立与生效还有其他的不同,二者是民法上两种不同的制度,有着区别的必要和实际意义。

  二、基金合同的成立

  基金合同为基金管理人、基金托管人拟订,在申请公开募集基金时,应当向国务院证券监督管理机构报送基金合同草案。基金募集申请准予注册后,基金管理人应当向社会公布经国务院证券监督管理机构注册的基金合同及招募说明书,投资者通过购买基金份额认可基金合同。一般来说,投资者购买基金份额有三个环节,即认购、确认与缴款。认购是指投资人向基金份额发售机构申请购买基金份额的行为;确认是指基金份额发售机构同意投资人购买基金份额的行为;缴款是指投资人缴纳所认购的基金份额的款项的行为。我国合同法规定,合同自承诺时成立。就基金合同而言,基金管理人公开招募基金份额的行为应视为要约邀请,投资人要求购买基金份额的行为为要约,基金份额发售机构确认投资人的购买要求的行为为新要约,投资人缴纳认购基金份额的款项的行为为承诺。据此,本条规定,投资人缴纳认购基金份额的款项时,基金合同成立。

  三、基金合同的生效

  我国合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。" “法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”因为基金募集存在失败的风险,所以本法第五十九条规定,基金募集期限届满,封闭式基金募集的基金份额总额达到准予注册规模的80%以上,开放式基金募集的基金份额总额超过准予注册的最低募集份额总额,并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的,基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资,自收到验资报告之日起10日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告,办理基金备案手续,并予以公告。当基金管理人完成基金备案手续时,意味着基金募集成功,不再存在失败的风险,此时应当允许基金合同生效,基金管理人、基金托管人等依照基金合同的约定履行职责、行使权利。因此,本条规定,基金管理人依照本法第五十九条的规定向国务院证券监督管理机构办理了基金备案手续,基金合同生效。本条关于基金合同生效的特别规定,即属于合同法第四十四条第二款规定的特别情形。

  四、基金募集失败的法律后果

  前面已经提及,因为基金募集存在失败的风险,因此本法从法律上将基金合同的成立与生效作了严格区分,并规定了不同的条件。虽然投资人缴纳了认购基金份额的款项,基金合同已经成立;但如果因基金募集期限届满,基金募集未达到本法第五十九条规定的条件,不能办理基金备案手续时,基金合同则不生效,基金合同对基金合同当事人不产生法律约束力。根据合同法的基本原理,合同成立后因各种原因不生效时,合同当事人应当依法承担相应的法律责任。本法考虑到,基金募集行为是基金管理人的主动行为,基金管理人开始基金募集行为时即能意识到基金募集存在失败的风险,由其承担基金募集失败的法律后果是相对合理的,相反,由基金份额的购买人来承担基金合同不能生效的法律后果却没有正当理由。本法第二款规定基金募集失败时基金管理人应当承担下列法律后果:第一,承担募集费用。因基金募集行为而产生的债务和费用,购买基金份额的投资人不承担,而全部由基金管理人以其固有财产承担。这里所说的债务和费用,包括基金募集申请核准的费用、聘请会计师事务所和律师事务所等中介机构的费用、发售机构的销售费用、宣传推介费用等,以及为支付上述费用而借贷的债务。需要说明的是,因基金募集行为而产生的债务和费用,只能由基金管理人的固有财产承担,不得动用基金财产或者其他基金的基金财产。第二,返还认购款项并支付相应的利息。基金管理人应当在基金募集期限届满后30日内,返还投资人已交纳的款项,并加计银行同期存款利息。