第四章 基金的运作方式和组织

  本章共六条,分别规定基金合同应当约定基金的运作方式、基金份额持有人的权利、基金份额持有人大会的组成和职权、基金份额持有人大会的日常机构的职权等。

  第四十五条 基金合同应当约定基金的运作方式。

  【本条主旨】

  本条是关于基金合同应当约定基金的运作方式的规定。

  【本条释义】

  基金运作方式是指基金在运行和操作过程中所应具有的工作方式。基金采用何种运作方式,对于基金的经营运作具有重要影响,因此本条明确规定,应当在基金合同中约定基金的运作方式。

  第四十六条 基金的运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式。

  采用封闭式运作方式的基金(以下简称封闭式基金),是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变,基金份额持有人不得申请赎回的基金;采用开放式运作方式的基金(以下简称开放式基金),是指基金份额总额不固定,基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。

  采用其他运作方式的基金的基金份额发售、交易、申购、赎回的办法,由国务院证券监督管理机构另行规定。

  【本条主旨】

  本条是关于基金运作具体方式的规定。

  【本条释义】

  根据本条规定,基金的运作方式主要有封闭式、开放式两种,也可以采用其他方式。

  封闭型基金属于信托基金,是指基金规模在发行前已确定、在发行完毕后的规定期限内固定不变,基金份额持有人不得申请赎回,并在证券市场上交易的投资基金。

  开放式基金是指基金发起人在设立基金时,基金份额总规模不固定,可视投资者的需求,随时向投资者出售基金份额,并可应投资者要求赎回发行在外的基金份额的一种基金运作方式。投资者既可以通过基金销售机构购买基金使基金资产和规模由此相应增加,也可以将所持有的基金份额卖给基金并收回现金使得基金资产和规模相应的减少。开放式基金是世界各国基金运作的基本形式之一。基金管理公司可随时向投资者发售新的基金份额,也需随时应投资者的要求买回其持有的基金份额。

  封闭型基金和开放式基金的主要区别有:

  一、基金的存续期限不同

  封闭式基金一般都会在基金合同中约定一个固定期限,期满之后可以通过一定的法定程序延期。本法第八十条规定:“封闭式基金延长基金合同期限,应当符合下列条件,并报国务院证券监督管理机构备案:(一)基金运营业绩良好;(二)基金管理人最近二年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚;(三)基金份额持有人大会决议通过;(四)本法规定的其他条件。”开放式基金则一般没有期限限制,只有当本法第八十一条规定的基金合同终止的情形出现的时候才会终止。

  二、基金份额限制不同

  封闭式基金的基金份额在基金合同期限内固定不变,在封闭期限内未经法定程序认可不能增减;开放式基金规模则不确定,投资者可以随时提出申购或者赎回申请,基金份额也就会随之增加或者减少。

  三、交易场所不同

  封闭式基金刚发起设立时,投资者可以向基金管理公司或经销机构按面值或规定价格购买;当发行完毕或基金已经上市交易后,投资者则只能通过经纪商在证券交易市场上按市价买卖。开放式基金,投资者可以向基金管理公司或经销机构按面值或规定价格购买;当发行完毕或基金已经上市交易后,投资者则只能通过经纪商在证券交易市场上按市价买卖。当然,这只是指一般的开放式基金,特殊的开放式基金就是LOF,英文全称是“Listed Open-Ended Fund" 或“Open-End Funds" ,也就是所谓的“上市型开放式基金”。上市型开放式基金发行结束后,投资者既可以在指定网点申购与赎回基金份额,也可以在交易所买卖该基金。

  四、基金份额买卖价格的形成机制不同

  封闭型基金的基金份额可以依法在证券交易所上市交易,其交易价格由二级市场供求决定,存在溢价或折价交易现象。开放式基金的买卖价格则是以基金份额的资产净值为基础计算的,可直接反映基金份额资产净值的高低。

  五、激励约束机制与投资策略不同

  封闭式基金份额固定,即使基金表现好其扩展能力也受到较大的限制。如果表现不尽如人意,由于投资者无法赎回投资,基金经理也不会在经营与流动性管理上面临直接的压力。与此不同,如果开放式基金的业绩表现好,就会吸引到新的投资,基金管理人的管理费收入也会随之增加;如果基金表现差,开放式基金则面临来自投资者要求赎回投资的压力。因此,与封闭式基金相比,一般开放式基金向基金管理人提供了更好的激励约束机制。

  另外,随着我国金融市场的发展,证券投资基金的形式也在不断发展,为了更好地促进创新,同时更好地规范市场,保护投资者的利益,本条还规定,采用其他运作方式的基金的基金份额发售、交易、申购、赎回的办法,由国务院证券监督管理机构另行规定。

  第四十七条 基金份额持有人享有下列权利:

  (一)分享基金财产收益;

  (二)参与分配清算后的剩余基金财产;

  (三)依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;

  (四)按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会;

  (五)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;

  (六)对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;

  (七)基金合同约定的其他权利。

  公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料;非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况,有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。

  【本条主旨】

  本条是关于基金份额持有人享有的权利的规定。

  【本条释义】

  基金份额持有人是基金的投资人,是基金资产的实际所有者,享有基金信息的知情权、表决权和收益权。基金的一切投资活动都是为了增加投资者的收益,一切风险管理都是围绕保护投资者利益来考虑的。因此,基金份额持有人是基金一切活动的中心。本法为了充分保护基金份额持有人的合法权益,明确规定了基金份额持有人所享有的法定权利,从法律上赋予了基金份额持有人维护自身利益的武器。依照本条规定,基金份额持有人享有下列权利:

  一、分享基金财产收益

  这是基金份额持有人持有基金份额的最根本目的所在,获得投资收益是促进大家进行基金投资的动力。因此,分享基金财产收益也是基金份额持有人的一项基本权利。反之,对于基金管理人来说,也就意味着当基金财产通过投资经营获得收益的时候,应当让基金份额持有人都分享这一收益。

  二、参与分配清算后的剩余基金财产

  当证券投资基金因为本法第八十一条规定的情形终止的时候,根据本法第八十二条的规定,基金合同终止时,基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计,律师事务所出具法律意见书后,报国务院证券监督管理机构备案并公告。本法第八十三条规定,清算后的剩余基金财产,应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。

  事实上,这也是基金份额持有人地位的体现,因为基金财产属于全体基金份额持有人,因此,清算后的剩余基金财产,应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。

  三、依法转让或者申请赎回其持有的基金份额

  根据开放式基金和封闭式基金的定义,我们可以知道,虽然封闭式基金的基金份额持有人在基金合同有效期内不能赎回其基金份额,但是可以在依法设立的证券交易场所交易。对于开放式基金,则基金份额持有人有权申请赎回其持有的基金份额,基金管理人应当按时支付赎回款项。

  当然这也并不意味着开放式基金份额持有人可以随时要求赎回其基金份额。许多基金合同都有暂停基金份额赎回的规定,比如,南方全球精选配置基金2012年10月30日就暂停申购、赎回和定投业务,其原因就在于受飓风影响,美国纽约证券交易所于2012年10月30日暂停交易。根据基金合同的规定,南方全球精选配置基金管理人决定于当日暂停基金的申购、赎回和定期定额投资业务。

  四、按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会

  要求召集或者召集基金份额持有人大会是基金份额持有人的一项权利。本法第八十四条第二款规定:“代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会,而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的,代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集,并报国务院证券监督管理机构备案。”这也是基金份额持有人依法维护自身权益的手段之一。

  五、对基金份额持有人大会审议事项行使表决权

  一般来说,决定下列情形的,需要召开基金份额持有人大会: (1)决定基金扩募或者延长基金合同期限; (2)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同; (3)决定更换基金管理人、基金托管人; (4)决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准; (5)基金合同约定的其他职权。上述事项直接关系到基金本身的重大利益,对于基金份额持有人的利益也密切相关。因此法律明确规定基金份额持有人在基金份额持有人大会审议事项时享有行使表决权的权利。六、对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼这是基金份额持有人对于自身权利的一种救济手段。本项规定明确规定了基金份额持有人的诉讼地位,赋予基金份额持有人享有对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼的权利,指明了基金份额持有人在合法权益受到侵害时的法律救济途径。

  七、基金合同约定的其他权利

  这是指除了上述权利以外,按照基金合同的规定,基金份额持有人可以享受到的权利。基金合同是基金管理人、基金托管人、基金份额持有人之间订立的民事合同,根据意思自治原则,基金合同可以对各方当事人之间的权利义务进行约定。相应地也可以对基金份额持有人的权利进行规定。

  此外,本条还规定,公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料;非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况,有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。

  对于公开募集基金,本法第七十五条规定:“基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。”第七十六条规定:“基金信息披露义务人应当确保应予披露的基金信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露,并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。”第七十七条规定:“公开披露的基金信息包括:(一)基金招募说明书、基金合同、基金托管协议;(二)基金募集情况;(三)基金份额上市交易公告书;(四)基金资产净值、基金份额净值;(五)基金份额申购、赎回价格;(六)基金财产的资产组合季度报告、财务会计报告及中期和年度基金报告;(七)临时报告;(八)基金份额持有人大会决议;(九)基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的重大人事变动;(十)涉及基金财产、基金管理业务、基金托管业务的诉讼或者仲裁;(十一)国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息。”也就是对于这些信息,公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制。

  非公开募集基金,也就是私募基金。主要是指向不超过200人的合格投资者募集的基金。近年来,非公开募集基金快速发展,规模越来越大,发挥的作用也越来越重要。但由于非公开募集基金的设立和运作缺乏法律依据,导致资金募集和投资行为不规范,容易损害投资者权益,也滋生了不少借私募之名进行乱集资等社会问题。所以,本次证券投资基金法将非公开募集基金纳入调整范围,对非公开基金的募集、运作、管理等进行了规范,从法律上确立了其法定地位,使非公开募集基金实现了有法可依。对于非公开募集基金,本款规定,基金份额持有人对涉及自身利益的情况,有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。

  第四十八条 基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成,行使下列职权:

  (一)决定基金扩募或者延长基金合同期限;

  (二)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;

  (三)决定更换基金管理人、基金托管人;

  (四)决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;

  (五)基金合同约定的其他职权。

  【本条主旨】

  本条是关于基金份额持有人大会的职权的规定。

  【本条释义】

  基金份额持有人大会是指当发生影响基金当事人的权益或其他重大事项需要商讨和解决时,按照基金合同有关规定召集、召开并由基金份额持有人进行表决的会议。

  基金份额持有人大会是基金份额持有人行使自身权利的机构,因此其职权直接决定基金份额持有人能够在多大程度上影响整个基金的经营和运作。在这种情况下,本条明确规定了基金份额持有人大会的职责,明确规定下列事项必须由基金份额持有人大会行使。

  一、决定基金扩募或者延长基金合同期限

  由于开放式基金本身便不存在基金份额确定的问题,因此扩募主要是针对封闭式基金而言。延长基金合同期限也一样,因为开放式基金一般不存在基金合同期限的问题。由于扩募或者延长基金合同期限对于基金份额持有人来说,直接涉及他们的切身利益,因为当基金规模扩大的时候,经营的难度也随之改变。因此,本项规定,基金扩募或者延长基金合同期限应当由基金份额持有人大会来决定。

  二、决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同

  证券投资基金说到底是为了基金份额持有人的投资利益而产生的,基金管理人、基金托管人和基金服务机构属于提供服务的职业经理人角色。证券投资基金的运作需要通过基金管理人、基金托管人以及基金服务机构来完成,为了保证基金份额持有人的利益不受损害,应当将各方的权利义务在基金合同中予以明确。因此,如果需要修改基金合同的重要内容,必须经过基金份额持有人大会决定。同样,提前终止基金合同也一样,根据本法第八十七条规定,公开募集基金要提前终止基金合同的,应当经过参加基金份额持有人大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。

  三、决定更换基金管理人、基金托管人

  基金管理人和基金托管人是基金法律关系的重要当事人,对于整个基金的经营有着重要作用。基金管理人、基金托管人是否很好地履行了自身职责,在很大程度上决定了投资者,也就是基金份额持有人是否能够从证券投资基金中获得利益。因此,本法第八十七条同样规定,更换基金管理人、基金托管人应当经过参加基金份额持有人大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。

  四、决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准

  获得报酬是基金管理人和基金托管人执业的最终目标,管理费、托管费的标准应当适当,因为适当的管理费、托管费标准既可以激发基金管理人和基金托管人的工作积极性,也可以确保基金份额持有人的利益。一般来说,基金管理人、基金托管人的报酬标准都会在基金合同中明确规定。如果根据实际情况,需要调整基金管理人、基金托管人的报酬标准,就涉及基金合同的变更,就需要取得作为基金合同另一方当事人的基金份额持有人的同意,而基金份额持有人则应当通过召开基金份额持有人大会审议决定。根据本法第八十七条的规定,决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准只需经参加大会的基金份额持有人所持表决权的1/2以上通过。

  五、基金合同约定的其他职权

  同样,由于基金合同属于当事人在意思自治条件下签订的,因此对于哪些事项需要通过召开基金份额持有人大会审议决定的,可能各不相同。因此本项规定,基金合同可以约定除本条规定以外的其他事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定。

  第四十九条 按照基金合同约定,基金份额持有人大会可以设立日常机构,行使下列职权:

  (一)召集基金份额持有人大会;

  (二)提请更换基金管理人、基金托管人;

  (三)监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动;

  (四)提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;

  (五)基金合同约定的其他职权。

  前款规定的日常机构,由基金份额持有人大会选举产生的人员组成;其议事规则,由基金合同约定。

  【本条主旨】

  本条是有关基金份额持有人大会日常机构职权的规定。

  【本条释义】

  基金份额持有人大会的常设机构是为了更好地维护基金份额持有人利益而存在的。因为一般来说,基金份额持有人人数多,而且分散在各地,因此很难有效地行使自身权利,维护自身权益。为此,可以设立日常机构,帮助基金份额持有人大会更好地行使其职责。需要注意的是,基金份额持有人大会的日常机构是为服务于基金份额持有人大会设立的,其本身不等于基金份额持有人大会,也不能代行基金份额持有人大会职权。

  根据本条规定,基金份额持有人大会日常机构主要有以下职权:

  一、召集基金份额持有人大会

  根据本法第八十四条的规定,基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的,由该日常机构召集;该日常机构未召集的,由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召开的,由基金托管人召集。因此,召集基金份额持有人大会是常设机构的职权之一。

  二、提请更换基金管理人、基金托管人

  需要注意的是,基金份额持有人大会日常机构享有的只能是提请更换基金管理人、基金托管人的权利。因为根据本法第四十八条的规定,更换基金管理人、基金托管人需要由基金份额持有人大会决定。

  三、监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动

  事实上,这是基金份额持有人大会日常机构一个非常重要的职权,正如前文所说,基金份额持有人由于人数多,组成分散,不可能及时地对基金管理人、基金托管人进行监督,因此必须通过基金份额持有人大会日常机构代替其行使监督基金管理人和基金托管人的职责。

  四、提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准

  根据本法第四十八条的规定,基金份额持有人大会有权决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准,但是在基金托管人大会决定审议之前,需要有一个机构提出,因此本项规定由基金份额持有人大会的日常机构提请调整。

  五、基金合同约定的其他职权

  除上述事项之外,基金合同也可以约定其他事项由基金份额持有人大会的日常机构行使。

  基金份额持有人大会的日常机构,应当由基金份额持有人大会选举产生的人员组成;其议事规则,由基金合同约定。

  第五十条 基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。

  【本条主旨】

  本条是关于基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动的规定。

  【本条释义】

  通过前文的论述,我们已经知道,基金份额持有人大会是由全体基金份额持有人或委托代表参加,主要讨论有关基金持有人利益的重大事项,如修改基金合同、终止基金、更换基金托管人、更换基金管理人、延长基金期限、变更基金类型以及召集人认为要提交基金份额持有人大会讨论的其他事项的组织。从基金法律关系中,我们可以知道基金份额持有人、基金管理人、基金托管人以及基金服务机构有着各自不同的法律地位。从本质而言,证券投资基金是一个具有法律人格的主体,是由基金管理人、基金托管人以及基金份额持有人借助于基金合同而组成的一个团体。基金合同是基金持有人权利和义务的来源。从证券投资基金的起源来看,证券投资基金是公司和信托两种制度相结合的产物,基金持有人的法律地位亦介于公司股东与传统私人受益人之间。证券投资基金持有人通过利用基金管理人的专业技能,来实现其资产的增值。也就是说,投资者的财产分裂为资本的提供和投资两个功能,并将投资的功能职业化。资本提供者不再负责投资,而是将他的资本交给金融中介,由金融中介作出投资的决策。在这种情况下,基金份额持有人大会及其日常机构在整个基金运作的过程中的角色也就弱化了,这种弱化主要是在基金的具体运作经营方面。因此,本法在明确规定了基金份额持有人、基金份额持有人大会、基金份额持有人大会日常机构的职权之后,规定基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动,因为如果基金份额持有人大会及其日常机构直接参与到基金的投资管理活动中的话,也就在事实上违反了证券投资基金的一般原则,也不利于整个基金的良好运作。