第二章 基金管理

  本章共二十一条,是关于基金管理人的规定。基金管理人是指发行基金份额,募集证券投资基金,并按照法律、行政法规的规定和基金合同的约定,为基金份额持有人的利益,采取资产组合方式对基金财产进行管理、运用的机构。

  本章规定的具体内容包括:基金管理人的担任资格,基金管理公司的设立条件和批准程序,不得担任基金管理人的从业人员的情形,基金管理人的董事、监事和高级管理人员的积极任职资格,基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规监管的负责人的选任或者改任程序,基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员及其配偶、利害关系人从事证券投资的有关要求,基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得兼任不相容职务、竞业禁止和防止利益冲突的义务,基金管理人的法定职责,基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止性行为,基金管理人的内部管理制度,基金管理人计提风险准备金制度,基金管理公司的股东、实际控制人的禁止性行为和监管机关对基金管理公司股东、实际控制人的监管措施,国务院证券监督管理机构对公开募集基金的基金管理人的监管措施,国务院证券监督管理机构可以责令更换基金管理人的董事、监事、高级管理人员的情形,基金管理人违法经营或者出现重大风险时的监管措施,基金管理人被采取监管措施时对其董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的监管措施,基金管理人职责终止的情形,基金管理人职责终止后如何处理,基金管理人职责终止时对基金财产进行审计,非公开募集基金的基金管理人的监管。

  第十二条 基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

  公开募集基金的基金管理人,由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人担任资格的规定。

  【本条释义】

  2012年本法修改时,将非公开募集基金纳入本法的调整范围。考虑到非公开募集基金的基金管理人有的由依法设立的公司担任,有的由依法设立的合伙企业担任,因此本条相应地作了修改。对于2012修改后的本条,应分为两个层次来理解,一是公开募集基金的基金管理人应由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任;二是非公开募集基金的基金管理人既可以由依法设立的公司,也可以由合伙企业担任。

  一、公开募集基金的基金管理人的担任资格

  结合本条的规定可知,公开募集基金的基金管理人只能由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。

  其中,基金管理公司是指按照本法有关规定由国务院证券监督管理机构批准设立的以公司形式存在的基金管理机构。根据本法第十三条和第十四条规定,拟设立管理公开募集基金的基金管理公司,符合本法第十三条规定的条件时,可以依法向国务院证券监督管理机构申请批准设立。国务院证券监督管理机构经审查,符合条件的,依法作出批准或者不批准的决定。经批准的,可以持国务院证券监督管理机构的批准决定,向工商行政管理部门依照《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》等办理公司登记,完成设立登记手续。

  关于经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构的规定是为将来证券市场、特别是证券投资基金市场改革预留的空间。在本法于2012年修改后,中国证券监督管理委员会于第一时间发布《关于就〈资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》。其中指出:“新的《证券投资基金法》第12条规定:公开募集基金的基金管理人,由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。该条修订已为除基金管理公司以外的其他机构参与公募基金业务预留了法律空间。积极引导其他资产管理机构开展公募基金管理业务,能够丰富机构投资者队伍,完善市场结构,促进行业竞争,有力推动基金行业的进一步发展,是建立强大财富管理行业的一项重要举措。同时,允许有资产管理经验并具备一定管理规模的机构进入公募基金领域,可以为更多的基金持有人提供更好的理财服务。这些机构开展公募基金管理业务,遵循公募基金业务的监管要求,也是进行功能性监管的有益探索。为此,我们起草了《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定(征求意见稿)》. ”考虑到证券公司、保险资产管理公司、私募证券基金管理机构三类机构有着多年的证券资产管理经验,已经管理着数额巨大的资产,有较完善的风险控制系统和制度安排,从事公募基金业务相对于其他类机构具有明显优势,因此初期阶段拟允许上述三类机构从事公募基金管理业务。《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》(中国证监会〔2013〕10号公告)规定,在中国境内依法设立的证券公司、保险资产管理公司以及专门从事公开募集证券投资基金管理业务的资产管理机构(简称私募证券基金管理机构)可以申请开展基金管理业务。

  二、非公开募集基金的基金管理人的担任资格

  实践中,非公开募集基金的运作模式通常是:非公开募集到一笔资金后,以该笔资金设立公司或者合伙企业,而这些公司或者合伙企业,自己并不从事生产经营活动,也不按照公司法的规定运作;相反,它们将资金交由专业机构管理,即所谓的基金管理人管理;担任这类基金管理人的专业机构,既有基金管理公司,也有按照公司法设立的一般公司,还有一般的合伙企业。当然,有时非公开募集基金也并不以公司或者合伙企业存在,而是像公开募集基金一样,直接将一笔资金交由依法设立的公司或者合伙企业管理,管理这笔资金的公司或者合伙企业实际上就是这一非公开募集基金的基金管理人。

  从以上非公开募集基金的运作模式可以看到,非公开募集基金无论是以公司或者合伙企业形式存在,还是不以公司或者合伙企业形式存在,它的管理人(即非公开募集基金的基金管理人)既有依法设立的公司,也有依法设立的合伙企业。考虑到本法明确了合格投资者制度(见本法第十章),同时非公开募集基金本身也属于高风险事物,因此,本法未对非公开募集基金的基金管理人的担任资格予以明确规定,而仅明确非公开募集基金的基金管理人可以由依法设立的公司或者合伙企业担任。

  三、基金管理人担任资格与公开募集基金资格的区别

  本条第二款明确了担任公开募集基金的基金管理人应当是依法设立的基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构核准的其他机构。本法第五章则对公开募集基金资格作了规定,即公开募集基金,应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册,不得公开或者变相公开募集基金。在理解本条和本法时,要注意这两者的区别。它们的区别可以简化为:依照本法取得基金管理人担任资格(即依法设立了基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构核准的其他机构取得基金管理人担任资格)并不能自取得担任资格起自行公开募集基金。依照本法取得基金管理人担任资格的机构,应当按照本法第五章的规定,准备相关文件,向国务院证券监督管理机构申请注册公开募集基金,经注册后,方可发售基金份额。自基金合同生效后,开始正式担任基金管理人。

  第十三条 设立管理公开募集基金的基金管理公司,应当具备下列条件,并经国务院证券监督管理机构批准:

  (一)有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程;

  (二)注册资本不低于一亿元人民币,且必须为实缴货币资本;

  (三)主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉,资产规模达到国务院规定的标准,最近三年没有违法记录;

  (四)取得基金从业资格的人员达到法定人数;

  (五)董事、监事、高级管理人员具备相应的任职条件;

  (六)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施;

  (七)有良好的内部治理结构、完善的内部稽核监控制度、风险控制制度;

  (八)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理公司设立条件及应经批准的规定。

  【本条释义】

  本法第十二条明确规定,公开募集基金的基金管理人,由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。本条则对其中的基金管理公司的设立条件及应经批准作了规定。需要说明的是,本条规定的是设立担任公开募集基金的基金管理人的基金管理公司的条件,设立担任非公开募集基金的基金管理人的基金管理机构并不需要符合本条规定的条件。同样的,只有设立担任公开募集基金的基金管理人的基金管理公司才需要经国务院证券监督管理机构批准。

  一、基金管理公司的设立条件

  1.符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。公司章程是记载公司组织规范及行为准则的法律文件。根据本法和公司法的规定,基金管理公司为有限责任公司的,其章程应当载明下列事项:公司名称和住所;公司经营范围;公司注册资本;股东的姓名或者名称;股东的出资方式、出资额和出资时间;公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;公司法定代表人;股东会会议认为需要规定的其他事项。基金管理公司为股份有限公司的,其章程应当载明下列事项:公司名称和住所;公司经营范围;公司设立方式;公司股份总数、每股金额和注册资本;发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;董事会的组成、职权和议事规则;公司法定代表人;监事会的组成、职权和议事规则;公司利润分配办法;公司的解散事由与清算办法;公司的通知和公告办法;股东大会会议认为需要规定的其他事项。同时,基金管理公司与普通公司不同,本法对其人员、机构、内部稽核监控和风险控制制度以及行为规范有特殊要求,基金管理公司的章程不得与这些要求相违背,其中的一些要求应当体现在公司的章程中。

  2注册资本不低于1亿元人民币,且必须为实缴货币资本。基金管理业务,属于特殊行业,应当对基金管理公司的注册资本有严格要求。为此,本条规定,基金管理公司的注册资本不得低于1亿元人民币,且必须为实缴货币资本。另外,《证券投资基金管理公司管理办法》还规定,境外股东应当以可自由兑换货币出资。

  3主要股东及其他股东应当符合本法及《证券投资基金管理公司管理办法》规定的条件。

  根据《证券投资基金管理公司管理办法》,基金管理公司的主要股东是指持有基金管理公司股权比例最高且不低于25%的股东。据本条规定,基金管理公司的主要股东应当满足以下条件:一是基金管理公司主要股东应当是从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理业务的机构,主要是指证券公司、证券投资咨询公司、信托投资公司、财务公司等机构。二是基金管理公司的主要股东具有较好的经营业绩和良好的社会信誉。三是基金管理公司的主要股东最近3年没有违法记录,即没有因违法行为而受到行政处罚和刑事处罚的记录。四是基金管理公司的主要股东的资产规模达到国务院规定的标准,《证券投资基金管理公司管理办法》就此明确为注册资本不低于3亿元人民币。

  基金管理公司主要股东应当具备的其他条件及其他股东应当具备的条件可见《证券投资基金管理公司管理办法》。该管理办法第七条规定:“申请设立基金管理公司,出资或者持有股份占基金管理公司注册资本的比例(以下简称持股比例)在5%以上的股东,应当具备下列条件:(一)注册资本、净资产不低于1亿元人民币,资产质量良好;(二)持续经营3个以上完整的会计年度,公司治理健全,内部监控制度完善;(三)最近3年没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚;(四)没有挪用客户资产等损害客户利益的行为;(五)没有因违法违规行为正在被监管机构调查,或者正处于整改期间;(六)具有良好的社会信誉,近3年在金融监管、税务、工商等行政机关,以及自律管理、商业银行等机构无不良记录。”第九条第二款规定:“中外合资基金管理公司的境外股东应当具备下列条件:(一)为依其所在国家或者地区法律设立,合法存续并具有金融资产管理经验的金融机构,财务稳健,资信良好,近3年没有受到监管机构或者司法机关的处罚;(二)所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度,其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录,并保持着有效的监管合作关系;(三)实缴资本不少于3亿元人民币的等值可自由兑换货币;(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”第十条规定:“基金管理公司股东的持股比例应当符合国务院证券监督管理机构的规定。中外合资基金管理公司外资持股比例或者拥有权益的比例,累计(包括直接持有和间接持有)不得超过我国证券业对外开放所做的承诺。”第十一条规定:“一家机构或者受同一实际控制人控制的多家机构参股基金管理公司的数量不得超过2家,其中控股基金管理公司的数量不得超过1家。"

  4.取得基金从业资格的人员达到法定人数。《证券投资基金管理公司管理办法》规定:设立基金管理公司应有符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的拟任高级管理人员以及从事研究、投资、估值、营销等业务的人员,拟任高级管理人员、业务人员不少于15人,并应当取得基金从业资格。

  5.董事、监事、高级管理人员具备相应的任职条件。本法第十五条规定了不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员的条件,有本法第十五条规定情形的人员,一律不具备相应的任职条件。本法第十六条和第十七条则从正面规定了董事、监事、高级管理人员应当具备的任职条件,即公开募集基金的基金管理人的董事、监事和高级管理人员,应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规,具有3年以上与其所任职务相关的工作经历;高级管理人员还应当具备基金从业资格。董事、监事、高级管理人员只有具备本法第十六条规定的条件,才符合本项规定。

  6有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施。基金管理公司开展业务,必须有与其业务相适应的营业场所,同时,由于基金管理业务属于金融业务,需要有完善的安全防范设施,以保证业务及财产安全。因此,基金管理公司在设立时应当具备符合要求的营业场所、安全防范设施及其他有关设施。

  7有良好的内部治理结构、完善的内部稽核监控制度、风险控制制度。基金管理公司设立时应当制定有关机构设置、人员配置、业务程序规范、风险管理与控制等方面的完备的制度,以加强内部稽核监控和风险控制。

  8法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。这是兜底条款及授权国务院证券监督管理机构根据监管需要设置其他条件的规定。如果法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定了其他条件,设立基金管理公司应当符合这些条件。

  二、设立基金管理公司应经批准

  基金管理公司作为专门从事基金管理业务的非银行金融机构,管理大量的向社会公众募集的资金,从事风险很大的证券投资活动,涉及众多投资人的利益,事关证券市场甚至是整个金融市场的稳定,对其运作应当进行严格监管,对其设立也应当严格审批。国务院证券监督管理机构作为证券投资基金活动的监管机构,应当按照法定条件和程序对基金管理公司的设立申请进行严格审查,作出批准或者不予批准的决定。

  第十四条 国务院证券监督管理机构应当自受理基金管理公司设立申请之日起六个月内依照本法第十三条规定的条件和审慎监管原则进行审查,作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人;不予批准的,应当说明理由。

  基金管理公司变更持有百分之五以上股权的股东,变更公司的实际控制人,或者变更其他重大事项,应当报经国务院证券监督管理机构批准。国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起六十日内作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人;不予批准的,应当说明理由。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理公司设立及其重大事项变更批准程序的规定。

  【本条释义】

  本条规定了两个方面的内容,即基金管理公司设立的批准程序和基金管理公司重大事项变更的批准程序。

  一、基金管理公司设立申请的审批程序

  第一,申请人提出申请。申请设立基金管理公司时,申请人应当按照国务院证券监督管理机构的规定报送设立申请材料。根据《证券投资基金管理公司管理办法》,主要股东应当组织、协调设立基金管理公司的相关事宜,对申请材料的真实性、完整性负主要责任。申请期间申请材料涉及的事项发生重大变化的,申请人应当自变化发生之日起5个工作日内向国务院证券监督管理机构提交更新材料;股东发生变动的,应当重新报送申请材料。

  第二,审查。 (1)审查依据。国务院证券监督管理机构依照本法第十三条规定的条件和审慎监管原则进行审查。审慎监管原则,是指国务院证券监督管理机构对基金管理公司提出的旨在防范和控制其经营风险,确保经营业务的稳健运行和基金财产安全所必需的监管要求和标准,包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、资产流动性等方面的要求和标准。 (2)审查方式。根据《证券投资基金管理公司管理办法》,国务院证券监督管理机构审查基金管理公司设立申请,可以采取下列方式: "(一)征求相关机构和部门关于股东条件等方面的意见;(二)采取专家评审、核查等方式对申请材料的内容进行审查;(三)自受理之日起5个月内现场检查基金管理公司设立准备情况。" (3)审查时限。国务院证券监督管理机构应当自受理基金管理公司设立申请之日起6个月内审查完毕。

  第三,作出决定。国务院证券监督管理机构应当根据审查结果,作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人;不予批准的,应当说明理由。

  另外,《证券投资基金管理公司管理办法》还对设立申请经批准后完成基金管理公司设立的其他程序作了规定。该管理办法规定,国务院证券监督管理机构批准设立基金管理公司的,申请人应当自收到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理注册登记手续;凭工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》向国务院证券监督管理机构领取《基金管理资格证书》。中外合资基金管理公司还应当按照法律、行政法规的规定,申领《外商投资企业批准证书》,并开设外汇资本金账户。基金管理公司应当自工商注册登记手续办理完毕之日起10日内,在国务院证券监督管理机构指定的报刊上将公司成立事项予以公告。

  二、基金管理公司重大事项变更的审批程序

  由于基金管理公司一般负责若干公开募集基金的管理,管理的资金规模很大,对证券市场产生的影响也较大,同时涉及较多投资者利益的保护;如果基金管理公司的重大事项,如主要股东或者其他股东发生变化,足以对基金管理公司的经营产生影响的,为实现审慎监管,需要由国务院证券监督管理机构批准。为此,本条赋予了国务院证券监督管理机构就基金管理公司重大事项变更的事前审批权。

  第一,重大事项的范围。本条规定了三类重大事项:一是基金管理公司变更持有百分之五以上股权的股东。二是变更公司的实际控制人。三是其他事项,如《证券投资基金管理公司管理办法》规定的,变更持股不足5%但对公司治理有重大影响的股东;变更股东的持股比例超过5%;修改公司章程重要条款;设立子公司、分公司或者其他形式的分支机构及其他重大事项。

  第二,批准程序: (1)申请人提出申请,《证券投资基金管理公司管理办法》规定,基金管理公司变更重大事项,应当自董事会或者股东(大)会做出决议之日起60日内按照国务院证券监督管理机构的规定提出变更申请;涉及股东股权转让的,基金管理公司未按照规定提出申请时,相关股东可以直接提出申请。 (2)审查,《证券投资基金管理公司管理办法》规定,国务院证券监督管理机构可以采取约请相关人员谈话、专家评审、核查等方式,审查基金管理公司变更重大事项的申请。 (3)决定,国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不予批准的决定,并通知申请人;不予批准的,应当说明理由。

  第三,重大事项变更经批准后的程序:《证券投资基金管理公司管理办法》规定,基金管理公司的重大变更事项涉及变更工商登记的,基金管理公司应当自收到批准文件之日起30日内向工商行政管理机关办理变更登记手续。基金管理公司变更为中外合资的,还应当按照有关规定申领《外商投资企业批准证书》,并开设外汇资本金账户。基金管理公司的重大变更事项涉及《基金管理资格证书》内容变更的,基金管理公司应当向国务院证券监督管理机构换领《基金管理资格证书》。基金管理公司应当按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定将重大变更事项予以公告。

  第十五条 有下列情形之一的,不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员:

  (一)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;

  (二)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾五年的;

  (三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;

  (四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;

  (五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;

  (六)法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。

  【本条主旨】

  本条是关于哪些人员不得担任基金管理人的从业人员的规定。

  【本条释义】

  根据本条规定,有下列情形之一的,不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员。

  1因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的。这里所说的犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,是指犯有刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪所规定的各种犯罪。犯有上述各罪,被判处刑罚的人员,必定有违所应恪守的职业道德和行为规范,与基金管理公司从业人员应当遵守的诚实信用、谨慎勤勉义务相悖,应当禁止其成为基金管理人的从业人员。

  2对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的。担任公司、企业的高级管理人员,并对该公司、企业的经营不善或者因违法被吊销营业执照负有个人责任,说明其缺乏必要的领导和经营管理能力,未忠于职守,对公司、企业的破产或者违法行为负有纵容、疏忽之责。上述两类人员,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的,不得成为基金管理人的从业人员。

  3个人所负债务数额较大,到期未清偿的。这类人员在清偿债务之前,不得成为基金管理人的从业人员。

  4因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员。上述机构的从业人员和国家机关工作人员,都有严格的职责要求和从业规范,其因违法行为被开除,说明其违背了职责,丧失了必要的诚信,因此不得成为基金管理人的从业人员。

  5因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员。根据律师法、注册会计师法及其他有关法律、行政法规的规定,上述人员被吊销执业证书、被取消资格,均是因其从事了严重违反职业道德和从业准则的违法行为。有这些行为,说明其不具备成为基金管理人的从业人员的基本条件,因此不得成为基金管理人的从业人员。

  6法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。

  第十六条 公开募集基金的基金管理人的董事、监事和高级管理人员,应当熟悉证券投资方面的法律、行政法规,具有三年以上与其所任职务相关的工作经历;高级管理人员还应当具备基金从业资格。

  【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人的董事、监事和高级管理人员的积极任职资格的规定。

  【本条释义】

  本条涉及的基金管理人的相关管理人员主要是指基金管理人的董事、监事和高级管理人员。根据《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》的规定,证券投资基金行业高级管理人员是指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员。因此,本条规定的任职资格适用于基金管理公司的董事、监事、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员。

  基金管理人由依法设立的基金管理公司担任,基金管理公司首先要符合公司法的规定,基金管理公司的董事、监事和高级管理人员的任职资格要符合公司法的相关规定。若本法对董事、监事和高级管理人员的规定和公司法的规定不一致,根据特殊法优于普通法的原则,应适用本法的规定。

  基金管理公司的董事、监事和高级管理人员不仅要对公司股东负责,也要对所管理基金的基金份额持有人负责。基金管理公司的董事、监事和高级管理人员与一般公司的董事、监事和高级管理人员的任职要求有所不同。基金管理公司是专业理财服务机构,直接为基金份额持有人管理财富、进行投资,基金管理公司的董事、监事和高级管理人员一方面需要具备较高的专业知识和投资能力,才能使基金管理公司保持良好的运营业绩,为基金份额持有人提供高质量的投资服务,保证基金份额持有人投资获益;另一方面,需要具备良好的法律意识和职业素质。基金管理公司的董事、监事和高级管理人员不仅要对基金管理公司的股东负责,其能力和业绩还与所管理基金的份额持有人的权益息息相关。因此,本条对基金管理人的董事、监事和高级管理人员提出了比普通公司更高的要求。

  首先,基金管理人的董事、监事和高级管理人员应熟悉证券投资方面的法律、行政法规。证券投资基金活动的合法合规有赖于基金管理人的董事、监事和高级管理人员在履行相应职责时严格遵守法律、行政法规。基金管理人的董事、监事和高级管理人员熟悉证券投资方面的法律,是其依法履行自身职责的必然要求。法律、行政法规对基金管理人的经营行为和证券投资基金活动有很多特殊规定,因此,需要对基金管理人的董事、监事和高级管理人员遵守法律、行政法规提出更高的要求。应当熟悉的证券投资方面的法律、行政法规主要包括公司法、证券法、信托法、本法和其他相关法律、行政法规。

  其次,基金管理人的董事、监事和高级管理人员应当具有3年以上与其所任职务相关的工作经历。基金管理人的董事、监事和高级管理人员不仅需要具备良好的专业知识,而且需要一定的工作经验,以保证基金管理人的董事、监事和高级管理人具备履行自身职务所需能力,为给投资人提供高质高效的金融专业服务。考虑到不同职务所需的工作经历不同,无须强制要求具备与其职务无关的工作经历,因此相关人员仅需要具备一定时间的与其所任职务相关的工作经历即可。此外,我国引进证券投资基金行业时间不久,正是需要大量专业人员的时期,证券投资基金从业人员的工作时间普遍不长,综合考虑人员现状和行业发展需要,规定基金管理人的董事、监事和高级管理人员应具备与其任职相关工作经历的时限为3年以上。

  最后,基金管理人的高级管理人员,即董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员,应当具有基金从业资格。基金从业资格是一项执业资格,只有符合相关职业条件,取得执业资格的人,才能从事基金从业人员的业务。《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第六条规定:“申请高级管理人员任职资格,应当具备下列条件:(一)取得基金从业资格;(二)通过中国证监会或者其授权机构组织的高级管理人员证券投资法律知识考试;(三)具有3年以上基金、证券、银行等金融相关领域的工作经历及与拟任职务相适应的管理经历,督察长还应当具有法律、会计、监察、稽核等工作经历;(四)没有《公司法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规规定的不得担任公司董事、监事、经理和基金从业人员的情形;(五)最近3年没有受到证券、银行、工商和税务等行政管理部门的行政处罚。"

  第十七条 公开募集基金的基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规监管的负责人的选任或者改任,应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。

  【本条主旨】

  本条是关于公开募集基金的基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规监管的负责人的选任或者改任的审核程序要求的规定。

  【本条释义】

  公开募集基金的份额持有人比较分散,数量众多,且多为中小投资者,他们既希望通过委托专业人士管理投资实现财富增值,又因能力、时间等方面的限制无法真正做到有效地监督公开募集基金的基金管理人的经营运作。但在投资活动中,由于基金管理的资产数额巨大,基金管理人容易受到利益的驱使,借助专业化投资形成的信息不对等,违反监管要求,侵害基金份额持有人的合法权益,甚至对金融安全造成不利影响。具有相关职责的人员对保护投资人利益、保证基金管理人正确履行受托义务具有至关重要的作用。因此,从保护投资人利益、规范基金管理人经营的角度出发,有必要对公开募集基金的基金管理人的相关人员的任职加以规范。

  此次修改前,原法中规定选任或改任应报国务院证券监督管理机构审核的对象是基金管理人的经理和其他高级管理人员,不仅包括基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人、从事合规管理的负责人,也包括其他高级管理人员。此次修改考虑到基金管理公司作为金融专业服务机构具有很强的人合性质,公司高级管理人员的选任是公司经营自主权的应有之义,董事、监事等人员的选任是基金管理公司实现竞争力的重要途径,选任或改任应当报请审核的范围不宜过宽,不应涉及非负责人的其他高级管理人员,防止对基金管理公司的正常经营形成干扰。

  本法修改后,本条适用的对象是基金管理公司的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规管理的负责人。基金管理公司的法定代表人是依公司章程规定代表基金管理公司行使职权的负责人,对基金管理公司的经营和管理全面负责,并接受公司全体成员和有关机关的监督。由于基金管理公司的法定代表人对公司全面负责,其人选对公司合法合规经营至关重要,由监管部门对选任或改任进行审核是十分必要的。基金管理公司经营管理主要负责人是经公司董事会选举出的对公司经营管理直接负责的人员。经营管理主要负责人由于对公司的经营管理直接负责,其选任或改任也应经过审核。基金管理公司从事合规管理的负责人是在基金管理公司中专门负责合规管理的人员,一般指督察长。基金管理公司从事合规管理的负责人对于公司内控制度的建设和运行负责,能有效地从基金公司内部化解道德风险,应由监管部门审核其选任或改任。

  依照本法、公司法、相关行政法规和部门规章,基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规管理的负责人的选任和改任的具体程序是:首先,基金管理人将拟任经理或者其他高级管理人员的人选的有关情况和董事会审查意见报国务院证券监督管理机构;其次,国务院证券监督管理机依法对申请材料进行受理和审查,可以通过考察、谈话等方式对拟任人进行审查;最后,经国务院证券监督管理机构审核符合条件的人员,由基金管理人董事会在一定时间内作出决定,正式受聘担任相应的管理职务。经国务院证券监督管理机构审核不符合任职条件的,基金管理人应当重新提出新的人选。

  第十八条 公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员,其本人、配偶、利害关系人进行证券投资,应当事先向基金管理人申报,并不得与基金份额持有人发生利益冲突。

  公开募集基金的基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度,并报国务院证券监督管理机构备案。 【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员及其配偶、利害关系人从事证券投资的有关要求的规定。

  【本条释义】

  对公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员及其配偶、利害关系人是否可以投资证券,社会各界经历了长期的争论。本条是此次修改法律增加的内容。原法没有对基金从业人员买卖证券作出明确规定,但证券法对证券公司从业人员买卖证券有一定的限制,第三十七条规定:“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收售他人赠送的股票。" “任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。”参照证券法的规定,国务院证券监督管理机构下发文件禁止基金从业人员买卖股票、债券和基金。随着市场的发展,监管机构逐步放开了基金从业人员买卖货币市场基金。2007年,《中国证监会关于基金从业人员证券投资基金有关事宜的通知》(证监基金字〔2007〕171号)规定基金从业人员可以投资开放式基金,但尚未放开基金从业人员买卖股票、债券、封闭式基金、ETF等产品。近几年来,发生了一些基金管理公司从业人员“老鼠仓”案件,基金从业人员进行证券投资的行为受到社会高度关注。一方面,投资人担心允许基金管理公司的高级管理人员投资证券容易引发违规操作,侵害投资人利益;另一方面,基金从业人员希望可以放开限制,允许其买卖股票、债券、可转债、封闭式基金、期货和权证、股指期货等衍生品。

  一般认为,基金从业人员投资证券可能存在三个利益冲突:一是如果基金的买卖行为影响到证券价格,基金内部人将因为先于基金买卖同一证券获利;二是如果内部人先于基金买卖证券的行为对证券价格造成不利影响,将损害基金的利益;三是如果内部人用基金买卖其已经持有的证券来保护或强化其个人投资利益,基金利益将受到损害。考虑到以上基金从业人员投资证券可能存在的三个利益冲突,有必要对基金从业人员投资证券进行一定的管理。

  如何对基金从业人员投资证券进行管理,需要综合考虑多方面因素。首先,不是所有的基金从业人员都有机会接触到内幕消息,他们的证券投资行为不会影响基金投资人的利益,如果禁止所有基金从业人员投资证券,将影响基金行业对于人才的吸引力。其次,随着基金市场的发展,产品进一步丰富,基金管理公司的内控水平、诚信程度也在不断提高,通过完善基金管理公司的内控制度、相关人员投资股票的信息披露制度,可以有效地防范基金从业人员通过内幕交易、利益输送等谋取不正当利益。再次,允许基金从业人员投资证券并不会使“老鼠仓”合法化,反而会增加基金行业的透明度及吸引力。同时刑法修正案(七)通过后,基金从业人员进行内幕交易、利益输送的还将面临被追究刑事责任的后果。

  从境外成熟市场的做法来看,基金从业人员投资证券未被禁止,在不构成利益冲突的情况下,法律允许该投资行为。例如,美国没有绝对禁止基金从业人员买卖证券,而是授权基金管理公司进行监督,并制定关于雇员买卖证券的行为守则和防止雇员滥用非公开信息的书面程序;督促、监督雇员遵守行为守则和书面程序;对雇员的个人证券交易进行审核;保存雇员的相关记录及资料等。香港也没有明文禁止基金从业人员买卖证券,只是授权给每个基金管理公司自己制定有关内部政策进行决定,并专门对基金管理公司雇员买卖证券进行了规范。

  因此,参考境外成熟市场的做法,本条规定公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员及其配偶、利害关系人可以进行证券投资,但应当事先向基金管理人申报,并不得与基金份额持有人发生利益冲突。

  向基金管理人申报的程序和要求、与基金份额持有人发生利益冲突的认定的标准以及人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度是防范“老鼠仓”的关键,也是基金公司应当积极建立完善的内控制度。相关制度应设计合理,“疏”“堵”得当。一方面,通过在基金管理公司中引入员工持股等方式,增强基金从业人员和基金公司之间长期利益的一致性,在避免利益冲突和信息公开的情况下适当放开基金从业人员投资证券;另一方面,强化基金从业人员的诚信义务,禁止基金从业人员从事背信行为及与基金和基金持有人利益相冲突的行为。

  为监督基金管理公司在法律允许其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员及其配偶、利害关系人可以进行证券投资的前提下完善内控制度,本条第二款规定,公开募集基金的基金管理人应当建立前款规定人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度,并报国务院证券监督管理机构备案。

  第十九条 公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员,不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。 【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得兼任不相容职务、竞业禁止和防止利益冲突规则的义务的规定。

  【本条释义】

  不得担任基金托管人的任何职务是本法赋予公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员的不得兼任不相容职务的法定义务。该项法条设计的依据是基金管理人和基金托管人在基金运作中的不同职责。基金的运作是建立在基金份额持有人、基金管理人和基金托管人三方的信托关系之上的组合投资方式,基金份额持有人是委托人,基金管理人和基金托管人是共同受托人,其中,基金管理人负责为了基金份额持有人的利益进行证券投资,基金托管人负责托管基金财产,并监督基金管理人投资运作的职责。可见,本法设计基金管理人与基金托管人为共同受托人的目的是为了使共同受托人之间形成必要的监督约束机制,从而保证基金份额持有人的利益不受侵害。如果允许基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员同时担任基金托管人的职务,将很有可能导致法律设计的监督制约落空,从而对基金份额持有人的利益形成潜在威胁。为此,本条规定了公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得担任基金托管人的任何职务。

  不得担任其他基金管理人的任何职务是本法赋予公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员及其他从业人员的竞业禁止的法定义务。竞业禁止制度主要是为防止可能出现的利益冲突,限制从事特定行业或特定职位的人员在与其从事业务或担任职位相竞争的其他组织任职。竞业禁止通常发生在当事人需要履行忠实义务的情况下,是国际上在公司法、证券法等法律中的通行做法,我国公司法、证券法对竞业禁止义务也作出了规定。公司法第一百四十九条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”由于投资活动的专业性和投资信息的不对称,基金管理人的董事、监事、高级管理人员负有更严格的忠实义务,不得担任其他基金管理人的任何职务是防范其在履行不同基金管理人的职责时可能产生的利益冲突的必然要求。

  不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动是本法赋予公开募基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员防止利益冲突的法定义务。公开募集基金的基金管理人受托管理、运用公募基金财产,应当依照恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,遵循基金份额持有人的利益优先的原则。基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员是基金管理人履行受托人义务的执行机关和监督机关,同样应对公募基金投资人的利益负责,恪守职业道德和行为规范,在执行职务或者办理业务的过程中,不得从事与公募基金财产和投资人利益相冲突的活动。如果基金管理公司的相关人员从事与基金管理公司所管理的基金的业务,势必影响到基金管理公司履行合格受托人义务。证券投资活动是最显著的可能和基金财产、投资人利益相冲突的活动,买卖证券的时间、证券的品种、数量都有可能影响基金的投资收益,从而影响到基金投资人的投资回报。同时,公募基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和从业人员可以从事和所管理的基金财产、基金投资人利益不冲突的证券投资活动,但应当事先向基金管理人申报,接受监督。

  第二十条 公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责:

  (一)依法募集资金,办理基金份额的发售和登记事宜;

  (二)办理基金备案手续;

  (三)对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资;

  (四)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益;

  (五)进行基金会计核算并编制基金财务会计报告;

  (六)编制中期和年度基金报告;

  (七)计算并公告基金资产净值,确定基金份额申购、赎回价格;

  (八)办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项;

  (九)按照规定召集基金份额持有人大会;

  (十)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

  (十一)以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

  (十二)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

  【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人法定职责的规定。

  【本条释义】

  基金份额持有人和基金管理人之间是信托关系,权利义务可以由双方协商约定,如约定基金管理人应当运用基金财产进行证券投资,以使基金财产保值增值,为基金份额持有人实现投资利益。基金托管人与基金管理人之间通常为基金管理人提供的格式合同,因此法律有必要明确基金管理人的基本职责。无论合同中是否约定,基金管理人都必须履行法律规定的职责,从而促使基金管理人更好地履行受托人的职责,为基金份额持有人的利益管理、运用基金资产。

  1.公开募集基金的基金管理人应当依法募集资金,办理基金份额的发售和登记事宜。公开募集基金的基金管理人应当依照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的有关规定,从事基金公开募集活动:首先应向国务院证券监督管理机构提出募集申请;募集申请经核准后,在基金份额发售的3日前公布基金招募说明书、基金合同及其他有关文件;在公布基金招募说明书、基金合同及有关文件3日后,开始发售基金份额。开放式基金的基金管理人应当依法办理基金份额的申购、赎回。基金管理人还应当依法办理基金份额的登记事宜。基金管理人也可以委托商业银行、证券公司等基金服务机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜。接受委托办理这些业务的机构应当符合国务院证券监督管理机构认定的条件。

  2.公开募集基金的基金管理人应当办理基金备案手续。为了加强对证券投资基金活动的监管,基金合同成立或基金运作过程中发生法定的需要备案的情况时,基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构办理相关的备案手续。没有基金备案手续职责的履行,国务院证券监督管理机构就难以对公开募集基金及其基金管理人进行相应的监督管理,因此,办理基金备案手续是基金管理人接受监督管理的一项重要职责。

  3.公开募集基金的基金管理人应当对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产,也独立于不同基金的财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产也属于基金财产。由于金融实践中,基金管理人往往同时管理着若干基金,每支基金都有自己的基金财产,受益人也不同。基金管理人在管理不同基金财产时,如果无法保证不同基金的管理、记账之间的独立,基金份额持有人的利益易受损失,比如为使业绩表现良好,将一支基金的收益计入其他基金。因此,基金财产的独立性要求管理不同基金财产的基金管理公司分别管理、分别记账。

  4.公开募集基金的基金管理人应当按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益。基金收益,是基金管理人管理、运用基金资产进行投资所产生的收益,包括基金投资所得红利、股息、债券利息、买卖证券价差、存款利息及其他收入。基金管理人分配收益的职责对应的是基金份额持有人享有按其所持份额取得基金收益的权利。基金管理人应当按照基金合同约定的收益分配原则确定基金收益分配方案,并按照基金合同约定的执行方式,及时向基金份额持有人分配基金收益,这既是基金合同义务,也是法定职责。

  5.公开募集基金的基金管理人应当进行基金会计核算并编制基金财务会计报告。基金管理人管理基金财产,运用基金财产进行证券投资活动,需要对管理和投资过程中发生的成本、费用和收益等进行会计核算,包括填制原始凭证,编制记账凭证,登记会计账簿等。同时,对基金的财务状况和运营成果要编制财务会计报告,以便于基金托管人、基金份额持有人了解基金的财务信息和经营业绩,为基金托管人进行监督和基金份额持有人作出投资决策提供依据。

  6.公开募集基金的基金管理人应当编制中期和年度基金报告。基金报告是全面反映基金在一定时期的运营情况的书面文件,主要分为中期报告和年度报告两种。中期报告与年度报告的内容大致相同,主要包括:基金简介、基金管理人报告、基金财务报告(或基金年度财务报告)、基金持有人情况、重要事项揭示、备查文件。除此以外,年度报告中还包括基金托管人报告。同时,中期报告中的基金财务报告与年度报告中的基金年度财务报告的内容也基本相同,都具有基金会计报告书、会计报告书附注、基金投资组合三项内容,基金年度财务报告还增加了审计报告和主要财务指标两项内容。为保证基金份额持有人全面了解基金运作情况,以便作出正确的投资决策,有必要将编制基金报告作为基金管理人的法定职责。

  7.公开募集基金的基金管理人应当计算并公告基金资产净值,确定基金份额申购、赎回价格。基金资产净值,是指基金资产总值减去按照国家有关规定可以在基金资产中扣除的费用后的价值。基金资产净值是确定基金财产投资组合的具体比重和基金份额净值的基础,是投资者了解基金运作情况的重要参考指标。因此,计算并公告基金资产净值是基金管理人的一项重要职责,应当从法律上明确由基金管理人来承担。基金管理人还应当承担确定开放式基金申购、赎回价格的职责。

  8.公开募集基金的基金管理人应当办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项。基金财产主要是用于证券投资的,依照证券法的规定,证券市场实行公开、公平、公正原则,从事证券投资活动,必须遵守信息披露制度。同时,在办理基金管理业务过程中,基金管理人与基金份额持有人之间存在着严重的信息不对称。为了保护基金份额持有人的利益,保证证券市场的公平性和公正性,应当要求基金管理人承担信息披露义务。由于基金管理人办理的是基金财产管理业务,因此,对于与基金财产管理业务活动有关的信息,基金管理人都应当予以披露。

  9.公开募集基金的基金管理人应当按照规定召集基金份额持有人大会。基金份额持有人人数众多,要召开基金份额持有人大会,应当有人负责召集。基金管理人掌握着基金份额持有人名册,有条件承担这一职责。同时,在基金运营过程中,可能发生一些重大情况,需要由基金份额持有人大会作出决定,赋予基金管理人召集权,便于及时召开基金份额持有人大会,解决基金运营过程中出现的重大问题,有利于基金份额持有人的利益。

  10.公开募集基金的基金管理人应当保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料。这是基金管理人保存资料的职责。各种记录、账册、报表等资料,既是监管机构事后检查监督的基础,也是投资者了解基金过往业绩、判断其发展前景的重要参考依据,应当妥善保存。由基金管理人担负这一职责是必要的。具体保存期限,依照有关法律、行政法规以及有关部门和证券监管机构的规定确定。

  11.公开募集基金的基金管理人应当以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。这主要是指基金管理人可以以自己的名义为基金份额持有人的利益起诉或者应诉,实施其他法律行为。

  12.国务院证券监督管理机构规定的其他职责。本条还授权国务院证券监督管理机构对基金管理人的职责作出规定,以适应实践中基金管理人业务发展的需要。

  第二十一条 公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为:

  (一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;

  (二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

  (三)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益;

  (四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;

  (五)侵占、挪用基金财产;

  (六)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

  (七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

  (八)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

  【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止性行为的规定。

  【本条释义】

  基金管理人应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,遵循基金份额持有人利益优先的原则。基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员应当遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范。强化对基金从业人员的监管,更好地保护基金持有人利益,应当规定公开募集基金的基金管理人和及其董事、监事、高级管理人员和基金从业人员在内的行为准则,明确规定履行诚实信用、谨慎勤勉义务的内容,有针对性地增加禁止基金从业人员违背受托义务的具体行为,包括不公平对待基金财产、利益输送、“老鼠仓”等损害基金财产和基金持有人利益的行为,在此基础上增加规定基金从业人员违反受托义务规定所应当承担的法律责任。

  1.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。基金财产具有独立性,与基金管理人固有财产相区别,不得归入基金管理人固有财产或者所管理的其他基金财产。基金管理人应当为基金份额持有人的利益管理基金财产。将基金管理人的固有财产混同于基金财产或者他人财产从事证券投资的行为,违反了基金财产独立性原则,容易损害基金份额持有人的利益。如果不禁止这种行为,将很难判断基金管理人及其相关人员是否损害了基金份额持有人的利益。因此,有必要禁止基金管理人及其相关人员将基金财产与其他财产混同管理。

  2.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止不公平地对待其管理的不同基金财产。实践中,基金管理人通常同时管理着若干基金,同时已有部分基金管理公司同时管理公开募集基金和非公开募集基金,由于不同基金的利益不同,此外,公开募集基金和非公开募集基金的费用计提方式也不同,可能会出现不同基金之间利益输送,特别是公开募集基金向非公开募集基金利益输送的可能。因此,应当禁止基金管理人及其相关人员不公平的对待不同基金。管理不同基金的基金管理人可以通过相应的防火墙设置、人员分离等技术手段,避免不公平的对待不同基金。

  3.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益。基金管理人作为受托人,管理、运用基金财产的目的是为基金份额持有人管理财富,谋取收益,这个过程中不得同时以谋取自身或第三方利益为目的,否则就违背了受托人义务。因此,应当禁止基金管理人及其相关人员利用基金财产为基金份额持有人以外的人牟取利益。此外,基金管理人直接管理基金财产,拥有内幕信息等职务之便。在信息不对称的情况下,基金管理人及其相关人员利用职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益,也会影响基金管理人履行受托人义务,应当予以禁止。

  4.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。基金管理人对基金份额持有人的义务主要是为了基金份额持有人的利益利用基金财产进行证券投资,投资的风险无法确定,对证券买卖收益或赔偿证券买卖损失所作的承诺很难实现。而销售时违规承诺收益或者承担损失往往是诱使客户投资的手段,有的甚至演变成欺诈。考虑到我国证券投资基金的不断发展和品种创新,经国务院证券监督管理机构批准的基金品种,在一定条件下可能对投资者的收益提供一定的保证,但基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。

  5.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止侵占、挪用基金财产。基金财产具有独立性,基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产是最直接的侵害基金份额持有人利益的行为。为保护基金份额持有人利益,应当禁止基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员以任何方式侵占、挪用基金财产。

  6.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止泄露因职务之便获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。基金管理人在管理、运用基金财产进行证券投资的过程中,有机会获得很多未公开的证券信息,对这些信息应当履行保密义务,并在基金合同和有关法律的规定下利用这些信息。为了防止内幕交易,维护金融秩序,保护基金份额持有人利益,有必要禁止基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员泄露因职务之便获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关交易活动。

  7.公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员禁止玩忽职守,不按照规定履行职责。基金管理人受托管理、运用基金财产,应当依照恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,遵循基金份额持有人的利益优先的原则。基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员应当恪守职业道德和行为规范。为避免基金管理人及其相关人员虽然没有直接损害基金份额持有人的利益,但未按照法律和基金合同的规定履行相应职责,因此应当禁止基金管理人及其相关人员玩忽职守,不按照规定履行职责。

  8.法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。除上述禁止行为外,本条还授权行政法规和国务院证券监督管理机构对基金管理人的职责作出规定,以适应实践中基金管理人业务发展的需要。

  第二十二条 公开募集基金的基金管理人应当建立良好的内部治理结构,明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限,确保基金管理人独立运作。

  公开募集基金的基金管理人可以实行专业人士持股计划,建立长效激励约束机制。

  公开募集基金的基金管理人的股东、董事、监事和高级管理人员在行使权利或者履行职责时,应当遵循基金份额持有人利益优先的原则。 【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人的内部管理制度的规定。

  【本条释义】

  公开募集基金的投资者人数多,单个投资者投资金额较小,基金份额持有人对基金投资管理的参与度低,很少与基金投资管理人员沟通,对基金的具体投资运作不了解,仅能通过年报、季报等公开信息了解有限的、滞后的基金投资信息。基金份额持有人大会作为基金份额持有人参与监督、行使权利的机关,由于投资者人数多也很难召开。因此,必须通过制度设计保证公开募集基金的基金管理人有效履行受托人义务。基金管理人的股东、董事、监事、高级管理人员和其他从业人员在行使权利或者履行职责时,能否恪守谨慎、勤勉的行为守则,直接关系到基金管理人受托义务的履行。除了法律、法规规定的基金管理人的股东、董事、监事、高级经理人员和其他从业人员的行为守则外,基金管理人的内部管理制度对于做到“法网恢恢、疏而不漏”至关重要。此次修改法律,对基金管理人的内部管理制度进行了重点研究论证,增加了建立良好的内部治理结构、长效激励约束机制、遵循基金份额持有人利益优先原则的内容。管理人有义务采取所有合理的措施,并且运用所有适当的机制,以防止基金财产被违规使用或投资。

  首先,公开募集基金的基金管理人应当建立良好的内部治理结构,明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限,确保基金管理人独立运作。国务院证券监督管理机构的监管和基金持有人的监督对于基金管理人履行职责而言属于外部监管,通常发生在事后。确保基金管理人履行受托人义务,更重要的是建立完善的公司治理结构解决基金管理人的利益冲突。基金管理公司主要涉及两方面的利益冲突,即公司股东与基金管理人之间的利益冲突和投资者与基金管理人之间的利益冲突。公司股东与基金管理人之间的利益冲突属于传统股东和经理人之间的代理问题;对基金管理公司而言,投资者与基金管理人之间的利益冲突更为突出,因为投资者与基金管理公司之间存在着严重的信息不对称。基金管理公司的公司治理的核心问题是解决投资者与基金管理人之间的利益冲突,控制道德风险,减少基金管理的委托代理成本。

  从境外成熟市场的做法来看,解决投资者与基金管理人之间的利益冲突方式之一是建立有效的防火墙,即建立良好的内部治理结构,明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限,确保基金管理人独立运作。明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限,有关从业人员才能各司其职,对自己的职业行为负责,自觉维护受托人义务的履行。鉴于以上考虑,此次修改吸收了境外成熟市场的经验,对公开募集基金的基金管理人明确提出了建立良好的治理结构的要求。

  其次,公开募集基金的基金管理人可以实行专业人士持股计划,建立长效激励约束机制。理财服务是一项专业金融服务,从事理财服务的基金管理公司是提供专业金融服务的机构,基金管理公司的市场竞争力体现为其提供的金融服务的质量,主要是其管理的基金的盈利能力。基金的盈利能力主要取决于基金经理及其他从业人员的履职行为,有效地激励约束基金经理和其他从业人员履职是基金管理人提高市场竞争力的重要手段。由于专业人士的短期利益与基金管理人的长期利益可能不一致,在这种情况下如何使专业人士和基金管理人的利益一致是激励约束专业人士尽责履职的关键,专业人士持股计划是国际上通行的比较成熟的做法。通过专业人士持股计划,将股权作为专业人士报酬的一部分,使得专业人士在作为管理人的雇员的同时也成为其股东,股东的权利体现在获得股息红利,基金管理人经营得越好,专业人士作为股东获得的利益也越多,反之则没有利益。专业人士和基金管理人的利益一致,就建立起长效激励约束机制。但本款仅为提示条款,并不强制要求基金管理人实行专业人士持股计划,基金管理人可以根据自身经营需要建立适合的长效激励约束机制,如延迟给付报酬等其他方式。

  此次经济危机的爆发也引发了国际上对于基金从业人员激励机制的激辩。人们认为,经济危机一定程度上可以归咎为管理层人员为追求巨额年度分红并抬升股票期权价值,在董事会流于形式的监督下,制造了过高的杠杆率、不尽审慎的投机措施和不可靠的投资决策。因此,许多人提议通过制定新的行政规章,通过加强投资人的权力,解决上述问题。例如,股东可以进行“不得涨薪”投票。

  最后,公开募集基金的基金管理人的股东、董事、监事和高级管理人员在行使权力或者履行职责时,应当遵循基金份额持有人利益优先的原则。除了建立良好的内部治理结构、长效激励约束机制外,本条要求公开募集基金的基金管理人的股东、董事、监事和高级管理人员在基金份额持有人的利益与基金管理公司、公司股东及于股东有关联关系的机构和个人等的利益发生冲突时,投资管理人员应当坚持基金份额持有人利益优先的原则。

  第二十三条 公开募集基金的基金管理人应当从管理基金的报酬中计提风险准备金。

  公开募集基金的基金管理人因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人合法权益造成损失,应当承担赔偿责任的,可以优先使用风险准备金予以赔偿。

  【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理人计提风险准备金制度的规定。

  【本条释义】

  公开募集基金的基金管理人在管理、运用基金财产的过程中,出现违法违规或者不遵守基金合同约定造成了基金财产或者基金份额持有人的合法权益受到损失的情况,如因基金管理人违规操作、技术故障等给基金财产或者基金份额持有人造成的损失,基金管理人应当承担相应的赔偿责任。为了保证基金管理人具备相应的赔偿能力,本法规定了保护基金份额持有人利益的相关内容。一方面,公开募集基金的基金管理人,由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任,设立基金管理公司应当满足注册资本不低于1亿元人民币的要求,且必须为实缴货币资本,从资本信用的角度保护了基金份额持有人的合法权益。但基金管理公司的资产在运营过程中可能发生减少或者转化资产形态,造成基金管理公司在发生赔偿责任的情况下无法支付。基金管理公司怠于履行赔偿责任的,也会对基金份额持有人的利益造成损失。由于公开募集基金面向的是中小投资者,他们承担风险的能力较弱,相对于基金管理公司而言缺乏维护自身权益的能力。为此,此次修改增加了公开募集基金的基金管理人应当按照规定提取风险准备金的内容,用于赔偿公开募集基金的基金份额持有人。

  为加强基金管理人的风险防范能力,保护基金份额持有人的利益,实践中证监会已要求基金管理公司计提风险准备金,修订后的证券法、《期货交易管理条例》对证券公司、期货公司也有风险准备金的规定。证券法第一百三十五条规定:“证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金,用于弥补证券交易的损失,其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定”. 《期货交易管理条例》第十一条第一款规定:“期货交易所应当按照国家有关规定建立、健全下列风险管理制度:……(五)风险准备金制度。……”根据《关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知》, 2006年8月基金管理公司开始计提风险准备金。按照通知要求,基金管理公司每月从基金管理费中计提风险准备金,提取比例不低于管理费收入的5%. 2008年,为进一步增强基金管理公司抗风险能力,国务院证券监督管理部门对《关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知》进行了修改。通知第一条修改为:“基金管理公司应当每月从基金管理费收入中计提风险准备金,计提比例不低于基金管理费收入的10%。风险准备金余额达到基金资产净值的1%时可以不再提取。风险准备金使用后余额低于基金资产净值1%的,基金管理公司应当继续提取,直至达到基金资产净值的1%. ”在实际运作中,各基金管理公司自2007年开始都是按照管理费收入的10%提取的。实践证明,风险准备金制度有利于加强基金管理公司的风险防范能力,有利于保护投资者利益,增强社会对基金行业的信心,促进基金行业持续稳定健康发展。此次修改增加了提取风险管理金的内容是对实际做法的肯定。

  本条第二款规定,公开募集基金的基金管理人因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人合法权益造成损失,应当承担赔偿责任的,可以优先使用风险准备金予以赔偿。根据国务院证券监督管理部门的要求,公开募集基金的基金管理公司应当从本公司所管理基金的基金托管银行中选定一家开立风险准备金专户,用于风险准备金的存放与支付。因基金管理公司违法违规、违反基金合同、技术故障、操作错误等给基金财产或者基金份额持有人造成的损失,依法应当承担赔偿责任的,应当告知相关基金托管银行并由其进行复核,由专户托管行办理。风险准备金专户托管行应当对基金管理公司提取、管理和使用风险准备金进行监督,确保风险准备金存放安全,使用符合程序。风险准备金不足以赔偿上述损失的,基金管理公司还应当使用其他自有财产进行赔偿。

  虽然法律法规对于风险准备金的使用和管理存在一定限制,风险准备金仍是基金管理公司的资产。基金管理公司解散、清算和终止时,风险准备金余额按照基金管理公司的资产处置。

  第二十四条 公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人应当按照国务院证券监督管理机构的规定及时履行重大事项报告义务,并不得有下列行为:

  (一)虚假出资或者抽逃出资;

  (二)未依法经股东会或者董事会决议擅自干预基金管理人的基金经营活动;

  (三)要求基金管理人利用基金财产为自己或者他人牟取利益,损害基金份额持有人利益;

  (四)国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

  公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人有前款行为或者股东不再符合法定条件的,国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正,并可视情节责令其转让所持有或者控制的基金管理人的股权。

  在前款规定的股东、实际控制人按照要求改正违法行为、转让所持有或者控制的基金管理人的股权前,国务院证券监督管理机构可以限制有关股东行使股东权利。

  【本条主旨】

  本条是对公开募集基金的基金管理公司的股东、实际控制人的禁止性行为和监管机关对基金管理公司股东、实际控制人的监管措施的规定。

  【本条释义】

  本条是此次修法新增加的内容,原法中没有对基金管理公司股东及其实际控制人的监管要求。实践中,基金管理公司的股东、实际控制人的违法违规行为,往往会损害基金管理公司的独立性和稳定性,影响基金管理人履行受托人义务,侵害基金份额持有人的合法利益。例如,有的股东越权直接干预基金管理公司的日常经营活动,有的股东被责令行政关闭、宣告破产、严重违法违规不再符合法定的股东资格条件等。基金管理公司的股东、实际控制人和管理层之间的矛盾,以及股东之间的矛盾,一直是基金公司管理层经常变动的原因之一,这些都会影响到基金份额持有人的利益。

  证券法和《期货交易管理条例》都已将监管延伸至证券公司和期货公司股东及其实际控制人。证券法第一百九十三条规定:“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下罚款。" “发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万以下的罚款。" “发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。" 《期货交易管理条例》第五十八条规定:“期货公司的股东有虚假出资或者抽逃出资行为的,国务院期货监督管理机构应当责令其限期改正,并可责令其转让所持期货公司的股权。”因此,这次修改法律参考证券法、期货交易管理条例相关内容,将基金公司的股东和实际控制人也纳入监管范围。

  公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人应当按照国务院证券监督管理机构的规定及时履行重大事项报告义务。国务院证券监督管理机构针对基金管理公司的监管制定了《证券投资基金管理公司管理办法》(中国证券监督管理委员会第84号令),规定基金管理公司的股东、实际控制人应当履行重大事项报告义务,基金管理公司股东发生名称住所变更、控股股东或者实际控制人变更、主要股东连续3年亏损、所持股权被司法机关采取诉讼保全等措施、决定处分其股权等情形时应当履行报告义务。

  除本条第一款的规定外,《证券投资基金管理公司管理办法》对基金管理人的股东、实际控制人的禁止行为作了更为具体的规定。第三十八条规定:“基金管理公司的股东应当履行法定义务,不得虚假出资、抽逃或者变相抽逃出资。" “基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权,不得委托其他机构或者个人代持股权。基金管理公司的股东及其实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产。" “基金管理公司的主要股东应当秉承长期投资理念,并书面承诺持有基金管理公司股权不少于3年。”第三十九条规定:“基金管理公司应当明确股东(大)会的职权范围和议事规则。" “基金管理公司应当建立与股东之间的业务和客户关键信息隔离制度。基金管理公司的股东及其实际控制人应当通过股东(大)会依法行使权利,不得越过股东(大)会、董事会任免基金管理公司的董事、监事、高级管理人员,或者直接干预基金管理公司的经营管理、基金财产的投资运作;不得在证券承销、证券投资等业务活动中要求基金管理公司为其提供配合,损害基金份额持有人和其他当事人的合法权益。"

  为保证本条第一款规定的公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人的报告义务和禁止义务得到履行,本条第二款、第三款规定了国务院证券监督管理部门对公开募集基金管理人的股东、实际控制人履行相关义务实施监管,并授予其相应监管措施。公开募集基金的基金管理人的股东、实际控制人有前款行为或者股东不再符合法定条件的,国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正,并可视情节责令其转让所持有或者控制的基金管理人的股权。在前款规定的股东、实际控制人按照要求改正违法行为、转让所持有或者控制的基金管理人的股权前,国务院证券监督管理机构可以限制有关股东行使股东权利。

  第二十五条 公开募集基金的基金管理人违法违规,或者其内部治理结构、稽核监控和风险控制管理不符合规定的,国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正;逾期未改正,或者其行为严重危及该基金管理人的稳健运行、损害基金份额持有人合法权益的,国务院证券监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:

  (一)限制业务活动,责令暂停部分或者全部业务;

  (二)限制分配红利,限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利;

  (三)限制转让固有财产或者在固有财产上设定其他权利;

  (四)责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利;

  (五)责令有关股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。

  公开募集基金的基金管理人整改后,应当向国务院证券监督管理机构提交报告。国务院证券监督管理机构经验收,符合有关要求的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的有关措施。

  【本条主旨】

  本条是对国务院证券监督管理机构对公开募集基金的基金管理人的监管措施的规定。

  【本条释义】

  只有具备有效的监管措施,国务院证券监督管理机构才可能通过监督管理促进公开募集基金的基金管理人的规范运作,落实法律、法规规定的制度,真正地维护基金份额持有人的利益。同时,通过法律明确国务院证券监督管理机构的监管措施,也是依法行政的内在要求,国务院证券监督管理机构作为证券监督管理的执法机关应当依法履行职责。

  首先,公开募集基金的基金管理人违法违规,或者其内部治理结构、稽核监控和风险控制管理应当符合规定。规定的内容既包括本法有关内容,也包括有关行政法规、规章的相关要求。《证券投资基金管理公司管理办法》第三十七条规定:“基金管理公司应当按照《公司法》等法律、行政法规和中国证监会的规定,建立组织机构健全、职责划分清晰、制衡监督有效、激励约束合理的治理结构,保持公司规范运作,维护基金份额持有人的利益。" “公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。基金管理公司及其股东和公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时,应当优先保障基金份额持有人的利益。”第四十四条规定:“基金管理公司应当建立健全督察长制度,督察长由董事会聘任,对董事会负责,对公司经营运作的合法合规性进行监察和稽核。" “督察长发现公司存在重大风险或者有违法违规行为,应当告知总经理和其他有关高级管理人员,并向董事会、中国证监会和公司所在地中国证监会派出机构报告。”第七十二条规定:“中国证监会可以根据监管需要,建立基金管理公司风险控制指标监控体系和监管综合评价体系。对于相关风险控制指标、监管综合评价指标不符合规定的,中国证监会可以责令公司限期改正,并可以采取要求公司增加注册资本金、提高风险准备金提取比例、暂停部分或者全部业务等行政监管措施。"

  公开募集基金的基金管理人的违法违规,或者其内部治理结构、稽核监控和风险控制管理不符合规定,存在两种情况:一是对基金管理人的稳健运行和基金份额持有人的合法权益有潜在威胁;二是严重危及基金管理人的稳健运行、损害基金份额持有人的合法权益。国务院证券监督管理机构对两种情况的监管措施有所区别。对于前者,由于违规行为的危险并不严重,主要采取责令其限期改正的方式,基金管理人按期改正后符合要求的,不影响其正常经营行为。如果逾期未改正,则可能使潜在的危险转化为现实的损害,严重危及基金管理人的运行。对于逾期未改正,或者其行为严重危及该基金管理人的稳健运行、损害基金份额持有人合法权益的,国务院证券监督管理机构可以采取更为有效、严格的监管措施,使基金管理人及时改正其违法违规行为,避免对基金份额持有人的利益造成更大损失。

  本条规定的严格的监管措施主要有:

  1.限制业务活动,责令暂停部分或者全部业务。对基金管理人违法或者违规从事相关业务,严重危及基金管理人的稳健运行,损害基金份额持有人的利益的,可以限制业务活动,责令暂停部分或者全部业务。

  2.限制分配红利,限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利。当出现严重危及基金管理人的稳健运行,损害基金份额持有人利益的情况时,基金管理人分配红利、向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利,会造成受损的基金份额持有人利益难以赔偿,应当予以限制。

  3.限制转让固有财产或者在固有财产上设定其他权利。利用转让基金管理人的固有财产或者在固有财产上设定抵押权等其他权利等方式转移财产的,会造成基金管理人的资产损失,难以承担相关赔偿责任。

  4.责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利。严重危及基金管理人的稳健运行,损害基金份额持有人的利益的情况,如果是由于基金管理人的董事、监事、高级管理人员未规范履行其职责造成的,可以责令更换相关人员或者限制其权利。

  5.责令有关股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。严重危及基金管理人的稳健运行,损害基金份额持有人的利益的情况,也可能是股东虚假出资或者抽逃出资、未依法经股东会或者董事会决议擅自干预基金管理人的基金经营活动等原因造成的,国务院证券监督管理机构可以责令有关股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。

  以上监管措施只是对相关权利暂时性的限制,违法违规行为消失后,所使用的监管措施应予解除。本条还规定了解除监管措施的有关程序要求,即公开募集基金的基金管理人整改后,应当向国务院证券监督管理机构提交报告。国务院证券监督管理机构经验收,符合有关要求的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的有关措施。

  第二十六条 公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责,致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险的,国务院证券监督管理机构可以责令更换。

  【本条主旨】

  本条是关于国务院证券监督管理机构可以责令更换基金管理人的董事、监事、高级管理人员的情形的规定。

  【本条释义】

  本条是2012年修改新增加的内容,明确了国务院证券监督管理机构在一定情形下,可以责令公开募集基金的基金管理人更换其董事、监事、高级管理人员。根据本条规定,国务院证券监督管理机构可以责令更换董事、监事、高级管理人员有两个要件:一是董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责;二是未能勤勉尽责致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险。这两个要件必须同时满足,国务院证券监督管理机构才可以作出责令更换的决定。

  一、关于董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责的理解

  (一)董事、监事、高级管理人员对基金管理人负有勤勉义务

  我国公司法第一百四十八条第一款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该条明确了公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务。根据本法第十二条,公开募集基金的基金管理人通常由基金管理公司担任,基金管理公司在性质上为公司(第十二条还规定,经国务院证券监督管理机构核准,其他机构也可以担任公开募集基金的基金管理人。这里的“其他机构”,在组织形式上,通常亦为公司),其董事、监事、高级管理人员理所当然对其负有勤勉义务。需要注意的是,本法多处涉及勤勉尽责,例如,本法第九条规定,基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,基金服务机构从事基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。在理解时,应当注意有所区别:本法第九条规定的是基金管理人对基金份额持有人的勤勉义务;而本条所指的勤勉义务是指董事、监事、高级管理人员对基金管理人的勤勉义务。虽然董事、监事、高级管理人员可能间接地对基金份额持有人负有勤勉义务,但在法律上,董事、监事、高级管理人员只有可能直接地对基金管理人承担相应的勤勉义务,对基金份额持有人并不负有勤勉义务。

  高级管理人员的范围依据公司法第二百一十七条确定,即基金管理人的高级管理人员,是指基金管理公司的经理、副经理、财务负责人,公司章程规定的其他人员;如果基金管理公司为上市公司,则还包括其董事会秘书。

  (二)董事、监事、高级管理人员的勤勉义务的内容

  通常董事、监事、高级管理人员对公司不仅负有勤勉义务,还有忠实义务,二者存在一定区别。勤勉义务又称为注意义务或善管注意义务,是指董事、监事、高级管理人员履行职责时,应当为公司的最佳利益,具有一个善良管理人的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意。实务中,基金管理人的董事、监事、高级管理人员是否做到了勤勉尽责,可以参照上海证券交易所发布的《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》中关于董事的勤勉义务的规定来判断。《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第四章分十四条规定了董事的勤勉义务,其中前三条是核心判断标准:第二十二条规定:“董事应积极履行对公司的勤勉义务,从公司最佳利益出发,考虑与其同等地位的人在类似情况下可能做出的判断,对上市公司待决策事项的利益和风险做出审慎决策,不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任。”第二十三条规定:“董事应保证有足够的时间和精力参与上市公司事务,对需提交董事会审议的事项能做出审慎周全的判断和决策。”第二十四条规定:“董事应关注董事会审议事项的决策程序,特别关注相关事项的提议程序、决策权限、表决程序和回避事宜。" 二、未能勤勉尽责致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险是不可或缺的要件董事、监事、高级管理人员未勤勉尽责并不必然导致国务院证券监督管理机构可以责令更换董事、监事、高级管理人员;只有董事、监事、高级管理人员未勤勉尽责,致使基金管理人存在重大违法违规行为或者重大风险时,国务院证券监督管理机构才可以责令更换董事、监事、高级管理人员。

  三、国务院证券监督管理机构可以责令更换董事、监事、高级管理人员

  通常,选任董事、监事、高级管理人员属于公司自主经营事项,但出现违法行为时,国务院证券监督管理机构可以作出责令更换的决定。我国证券法也有类似规定,证券法第一百五十条规定:“证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定的,国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正;逾期未改正,或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的,国务院证券监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:……(五)责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利……" 本法这一规定在理解时,应当注意以下几点:

  第一,有权责令更换的机关是国务院证券监督管理机构,其他任何机关都无权作出这样的决定。

  第二,国务院证券监督管理机构不得自行更换基金管理人的董事、监事、高级管理人员,只能责令基金管理人按照公司法等法律及公司章程规定,更换董事、监事、高级管理人员。

  第三,国务院证券监督管理机构作出的责令更换决定属于具体行政行为,当事人不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼,有关机关应当依法受理。

  第二十七条 公开募集基金的基金管理人违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害基金份额持有人利益的,国务院证券监督管理机构可以对该基金管理人采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管、取消基金管理资格或者撤销等监管措施。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人违法经营或者出现重大风险时的监管措施的规定。

  【本条释义】

  本条是2012年修改新增加的内容,该条内容借鉴自证券法及国务院颁布的《中华人民共和国期货交易管理条例》。证券法第一百五十三条规定:“证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。" 2007年颁布的期货交易管理条例第六十条(2012年修改为第五十七条)规定,期货公司违法经营或者出现重大风险,严重危害期货市场秩序、损害客户利益的,国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。应当说,公开募集基金的基金管理人在经营活动中,和证券公司、期货公司一样,属于金融审慎监管的对象,国务院证券监督管理机构需要相应的手段确保基金管理人依法合规经营,确保整个证券市场秩序的稳定,保证基金份额持有人的利益。

  对本条的理解,可以分为两个层次:一是在什么情形下国务院证券监督管理机构可以采取责令停业整顿等严格的监管措施;二是国务院证券监督管理机构可以采取的严格监管措施具体有哪些。

  一、采取严格监管措施的情形

  国务院证券监督管理机构可以采取责令停业整顿等严格的监管措施,必须满足两个条件:一是公开募集基金的基金管理人违法经营或者出现重大风险;二是基金管理人违法经营或者出现重大风险,导致严重危害证券市场秩序或者损害基金份额持有人利益。这两个条件同时满足时,国务院证券监督管理机构才可以采取有关措施;任何一个条件不满足,国务院证券监督管理机构都不可以采取本条规定的监管措施。

  (一)公开募集基金的基金管理人违法经营或者出现重大风险

  本法及依据本法制定的行政法规、部门规章等,都对公开募集基金的基金管理人的经营行为进行了规范,例如本法第二十二条规定,公开募集基金的基金管理人应当建立良好的内部治理结构,明确股东会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限,确保基金管理人独立运作。又如,第二十三条规定,公开募集基金的基金管理人应当从管理基金的报酬中计提风险准备金。本法及其他有关规范性文件对公开募集基金的基金管理人经营行为的规范中的强制性规范,基金管理人必须遵守,如果未予遵守,则构成违法经营。例如,公开募集基金的基金管理人未从管理基金的报酬中计提风险准备金,则基金管理人就构成违法经营。

  除了基金管理人构成违法经营的行为外,即使基金管理人完全依照法律及其他有关规范性文件开展经营活动,但因为其经营行为未充分考虑金融行业的风险,从事极高风险经营投资活动,或者基金管理人的董事、高级管理人员等能力素质太差,导致经营过程中使基金管理人出现重大风险,也将满足国务院证券监督管理机构采取本条监管措施的条件之一。换句话说,基金管理人只要出现重大风险,虽然重大风险通常是由违法经营导致,但不论重大风险是由违法经营导致还是其他因素导致,国务院证券监督管理机构采取本条监管措施的条件之一即得到满足。

  (二)违法经营或者重大风险产生严重危害证券市场秩序或者损害基金份额持有人利益的后果一旦基金管理人出现违法经营或者重大风险时,通常即会产生严重危害证券市场秩序或者损害基金份额持有人利益的后果;但严重危害证券市场秩序或者损害基金份额持有人利益的后果仍然是一个独立的构成要件。严重危害证券市场秩序是指对现有公平、公正、公开的证券市场秩序产生或者可能产生破坏,导致证券市场中的其他参与者的合法权益可能或者已经产生非正常损失。损害基金份额持有人利益很好理解,即基金份额持有人已有利益被损害或者应得利益无法得到。

  二、国务院证券监督管理机构可以采取的严格监管措施

  根据本条规定,当满足前述两个要件时,国务院证券监督管理机构可以采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管、取消基金管理资格或者撤销等监管措施。应当说,本条规定的各项监管措施是由轻向重的排列,在实践中,国务院证券监督管理机构应当根据基金管理人违法经营或者重大风险的情形严重程度,对证券市场秩序的危害程度,对基金份额持有人利益的损害程度,综合考虑证券市场监管需要,在尽可能减少对基金管理人和基金份额持有人利益影响的原则下,按照审慎监管和比例原则的要求,确定合理的监管措施。同时,需要明确的一点是,国务院证券监督管理机构采取较轻的监管措施后发现不足以改变基金管理人违法经营或者重大风险的情况,发现基金管理人仍然可能危害证券市场秩序或者损害基金份额持有人利益时,国务院证券监督管理机构可以依法及时变更监管措施。总之,国务院证券监督管理机构确定具体监管措施的首要原则是维护正常的证券市场秩序和保护基金份额持有人利益。

  国务院证券监督管理机构依照本条采取监管措施,属于具体行政行为,有关当事人不服的,可以依法提出行政复议或者行政诉讼,有关机关应当依法受理。

  国务院证券监督管理机构可以依法采取的监管措施包括:

  1责令停业整顿:是指国务院证券监督管理机构可以要求基金管理人在一定期限内按照有关法律或其他规范性文件的要求对经营行为进行整改以符合法律规定,或者要求基金管理人在一定期限内消除产生重大风险的因素;在以上期限内,基金管理人不得继续从事经营活动,待国务院证券监督管理机构验收合格后,基金管理人方可重新开始经营活动。

  2指定其他机构托管:是指国务院证券监督管理机构将基金管理人的经营活动交由符合法律规定条件的机构(一般应具有基金管理资格,且在相当长时间内无违法违规活动,经营较为审慎)在一定期限内代为管理,待原基金管理人能够恢复依法合规经营,能够不再产生重大风险时,原基金管理人恢复经营活动。

  3接管:是指由国务院证券监督管理机构派出的人员在一定期限内全面负责基金管理人的经营管理,行使公司权力,基金管理人的股东大会、董事会、监事会等暂停履行职责,董事、监事和高级管理人员等暂停履行职务。同时,基金管理人的业务正常经营,但机构债务暂缓偿付;待条件成熟时,恢复基金管理人自行经营。由国务院证券监督管理机构采取接管的监督措施,能够迅速控制和有效化解风险,最大限度减少风险处置成本和市场波动。2004年,证监会曾依据证券法对南方证券予以接管,该接管可以作为对基金管理人接管的参考,当时的接管公告中提到:“鉴于南方证券股份有限公司(以下简称南方证券)违法违规经营,管理混乱,为保护投资者和债权人合法权益,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府决定自2004年1月2日起对南方证券实施行政接管。行政接管期间,中国证券监督管理委员会、深圳市人民政府会同中国人民银行、公安部成立行政接管领导小组,负责对南方证券行政接管和风险处置工作。行政接管期间,由行政接管领导小组派出的接管组全面负责南方证券经营管理。接管组行使公司权力。接管组组长行使公司法定代表人职权。南方证券股东大会、董事会、监事会暂停履行职责,董事、监事和高级管理人员暂停履行职务。行政接管期间,南方证券业务正常经营;客户正常交易,其合法权益依法予以保护;机构债务暂缓偿付。南方证券全体员工要坚守岗位,积极做好本职工作,维护公司经营管理稳定。南方证券行政接管结束的具体日期另行公告。"

  4取消基金管理资格:根据本法第十二条和第十三条,管理公开募集基金的基金管理人,应当经国务院证券监督管理机构批准。如果基金管理人违法经营或者出现重大风险的情形较为严重,则必然使其取得基金管理资格的条件受到影响,为稳定证券市场秩序和保护基金份额持有人的利益,国务院证券监督管理机构应当从根本上处理问题,即取消基金管理资格。基金管理人被取消基金管理资格后,不得继续管理基金;如果仍然管理基金,则构成相应的违法行为,应依照本法第一百二十条予以处理。

  5撤销:取消基金管理资格后,基金管理人的法人身份依然存在,其仍然可以作为市场主体参与除基金管理外的其他业务。但如果基金管理人被撤销,则其法人主体资格消灭,不再有继续从事民商事活动的能力。

  6其他监管措施:国务院证券监督管理机构根据实践需要,还可以依法采取其他类似的监管措施。

  第二十八条 在公开募集基金的基金管理人被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间,或者出现重大风险时,经国务院证券监督管理机构批准,可以对该基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取下列措施:

  (一)通知出境管理机关依法阻止其出境;

  (二)申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人被采取监管措施时对其董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的监管措施的规定。

  【本条释义】

  本条是2012年修改新增加的内容,是关于满足一定条件时可以依法对公开募集基金的基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取限制出境及转移财产等措施的规定,理解时注意把握以下四个方面。

  一、可以依法采取本条所规定措施的条件

  对公开募集基金的基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取本条所规定的措施,必须符合本条所规定的条件,即公开募集基金的基金管理人被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间,或者出现重大风险时。其中,第一,公开募集基金的基金管理人被责令停业整顿、被依法指定托管、接管的含义可以参照本法第二十七条的释义来理解。第二,公开募集基金的基金管理人被清算期间,是指根据法律规定,基金管理人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的期间,具体可以适用公司法等法律来认定基金管理人是否属于被清算期间。不过在此需要注意的是,基金管理人的清算与基金财产的清算是不相同的。根据本法第八十二条规定,基金合同终止时,基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。第八十二条规定的是基金财产的清算,基金财产清算与基金管理人的清算是两个不同的事物,有关机关不得仅仅以基金财产处于清算期间而对基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取本条所规定的措施。第三,基金管理人出现重大风险,是指基金管理人在经营活动中出现了可能影响基金财产价值的重大风险。

  二、可以依法采取本条所规定措施的程序

  对基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取本条所规定的措施,必须符合本条所规定的程序,即必须经国务院证券监督管理机构批准。否则,不得采取本条所规定的措施,以防止权力滥用。

  三、可以依法采取本条所规定措施的对象

  本条所规定的措施,仅适用于基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员,即对基金管理人违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益,而被国务院证券监督管理机构采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销的监管措施,或者对基金管理人出现重大风险,直接负有责任的董事、监事、经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员,以及其他直接负责、承办该项具体事务的人员。对除此之外的其他人,不得采取本条所规定的措施。

  四、可以依法采取的措施

  本条规定可以依法采取的措施有两种。

  1通知出境管理机关依法阻止其出境

  基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员,对于基金管理人违法经营或者出现重大风险,负有直接的责任。如果他们在证券公司被依法接管、指定托管、停业整顿或者清算期间,或者出现重大风险时,离开中国国境,到其他国家或者地区,那么,由于他们在中国的行政和司法管辖权之外,就会使有关机构和司法机关在对证券公司进行调查处理时,因无法对他们进行询问、调查而难以查清有关事实和问题,而且在应当依法追究他们的法律责任时,也难以使其真正承担相应的责任。为此,本条规定在法定的情形下,经国务院证券监督管理机构批准,可以通知出境管理机关,对企图出境的基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员或者其他直接责任人员,依法不允许其出境。

  2申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利

  基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员,在依法应当承担责任时,可能需要以其财产来承担责任,如进行民事赔偿、支付罚款和罚金时,需要以自己的财产来赔偿、支付。为了保证基金管理人直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员在需要时能够真正承担责任,本条规定在法定的情形下,经国务院证券监督管理机构批准,可以申请司法机关禁止证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员或者其他直接责任人员将财产转移至他处、将财产转让给他人或者以其他方式处分财产,如将财产赠与他人等,或者在财产上设定其他权利,如在财产上设定担保权,将财产作为债权的担保,等等。

  第二十九条 有下列情形之一的,公开募集基金的基金管理人职责终止:

  (一)被依法取消基金管理资格;

  (二)被基金份额持有人大会解任;

  (三)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产;

  (四)基金合同约定的其他情形。

  【本条主旨】

  本条是关于公开募集基金的基金管理人职责终止的情形的规定。

  【本条释义】

  本法第二十条规定了基金管理人的职责,如依法募集资金、办理基金份额的发售和登记事宜;对所管理的基金财产进行证券投资等。基金管理人完成基金募集、基金合同生效后,即担负起这些职责。基金管理人职责是由法律规定或者基金合同约定的,不能自行任意终止,除非基金合同另有约定,否则基金管理人不得单方面终止履行职责。为确保基金管理人履行职责,保护基金份额持有人的利益,本条对基金管理人职责终止的情形作了明确规定。依照本条规定,基金管理人职责终止的情形有以下四种:

  第一,被依法取消基金管理资格。根据本法,担任基金管理人,应当依法取得基金管理资格。只有具备法定的基金管理资格,才能担任基金管理人。但如果基金管理人在履行基金管理职责过程中,存在违法违规或者重大风险,严重危害证券市场秩序或者损害基金份额持有人利益,那么基金管理人取得基金管理资格的条件可能将不再满足,依照本法,国务院证券监督管理机构可以依法取消基金管理人的基金管理资格。基金管理人被取消基金管理资格后,意味其不得从事基金管理业务。在这种情形下,基金管理人既然无法履行自己的职责,其职责也就自然终止。

  第二,被基金份额持有人大会解任。根据本法第四十八条,基金份额持有人大会可以决定更换基金管理人。因基金份额持有人是基于信任关系而选任基金管理人管理基金,如果因基金管理人违法违规经营等因素,使得基金份额持有人不再信任基金管理人,那么基金份额持有人大会可以决定解任基金管理人。当然,基金管理人并不因某一位单一的基金份额持有人的不满意而被解任,基金管理人的解任必须由基金份额持有人大会依法作出决定才能被更换;另一方面,基金份额持有人大会并不需要以基金管理人有违法违规经营行为或者管理不善等理由而决定更换,基金份额持有人大会可以无任何理由地更换基金管理人。基金管理人一旦依法被基金持有人大会决定更换的,原基金管理人的职责自然终止。

  第三,依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产。基金管理人通常是依法设立的基金管理公司或其他机构,具有法人地位。基金管理人解散或者被撤销时,其法人资格消灭,客观上已经无法履行职责,其职责当然终止。同时基金管理人一旦被宣告破产,则依据破产法有关规定进行破产清算等程序,进行破产清算程序时,基金管理人将由清算组接管,基金管理人依据破产法只具有有限的行为能力,而依照本法第五条的规定,基金管理人、基金托管人因被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于清算财产,因此基金管理人进入清算程序后,不得再对基金财产进行管理和处分,换句话说,基金管理人不再行使对基金财产的管理职责。

  第四,基金合同约定的其他情形。基金合同是确立基金管理人与基金份额持有人之间信托关系的书面文件,基金管理人与基金份额持有人的权利义务,应当依法在基金合同中约定。基金管理人应当依照本法和基金合同履行受托职责。如果出现基金合同约定的基金管理人职责终止的情形,则基金管理人应终止履行受托职责。实践中,公开募集基金的基金合同很少对基金管理人职责终止的其他情形进行约定,大多数的基金合同约定的基金管理人职责终止情形与本条规定内容一致。例如,华夏希望债券型证券投资基金的基金合同第八部分基金管理人、基金托管人的更换条件和程序的第小一部分基金管理人和基金托管人职责终止的情形中的第一条规定: "1基金管理人职责终止的情形:有下列情形之一的,基金管理人职责终止:(1)被依法取消基金管理资格;(2)被基金份额持有人大会解任;(3)依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产;(4)法律法规和《基金合同》规定的其他情形。”当然,实践中的这种通常做法并不意味着基金合同不可以约定基金管理人职责终止的其他情形;基金合同仍然可以根据实践需要对基金管理人职责终止的其他情形进行约定。

  第三十条 公开募集基金的基金管理人职责终止的,基金份额持有人大会应当在六个月内选任新基金管理人;新基金管理人产生前,由国务院证券监督管理机构指定临时基金管理人。

  公开募集基金的基金管理人职责终止的,应当妥善保管基金管理业务资料,及时办理基金管理业务的移交手续,新基金管理人或者临时基金管理人应当及时接收。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人职责终止后如何处理的规定。

  【本条释义】

  本法第二十九条规定了基金管理人职责终止的情形,但基金管理人职责终止与基金合同终止是有区别的,基金管理人职责终止并不必然导致基金合同终止,恰恰相反,基金管理人职责终止时基金合同通常继续存续。而基金合同继续存续,则意味着基金财产不进入清算程序,不向基金份额持有人分配。此时,一方面基金管理人的职责终止,而另一方面基金合同继续存在,基金需要基金管理人继续管理,也就意味着需要新基金管理人来管理基金。本条即规定了承继基金管理人职责的新基金管理人的产生及新基金管理人产生前由临时基金管理人暂时管理基金;同时,因原基金管理人职责终止,需要向新基金管理人移交职责,为保护基金份额持有人利益,本法规定了原基金管理人移交职责的义务。

  一、新基金管理人的产生

  选任新基金管理人是关系到全体基金份额持有人利益的重大事项,应由基金份额持有人大会决定;同时,从挑选基金管理人人选到由基金份额持有人大会表决通过,新基金管理人的产生需要一定的时间,因此,本法规定了6个月的过渡期,即新基金管理人应当由基金份额持有人大会在基金管理人职责终止后6个月之内选任。如果新基金管理人超过6个月仍未产生,则意味着基金合同终止。当然,基金份额持有人大会应当选任具有基金管理资格的基金管理人担任新基金管理人,否则基金持有人大会的选任不产生法律效力。实践中,基金合同通常会对新基金管理人的产生程序作出约定,例如,某精选灵活配置混合型证券投资基金的基金合同中规定,依法或者依合同约定,原基金管理人职责终止的,应当更换基金管理人,更换基金管理人必须依照如下程序进行:(1)提名--新任基金管理人由基金托管人或者单独或合计持有基金总份额10%以上(含10%)的基金份额持有人提名,如果基金管理人和基金托管人同时更换,由单独或合计持有基金总份额10%以上(含10%)的基金份额持有人提名新的基金管理人和基金托管人;(2)决议--基金份额持有人大会在原基金管理人职责终止后6个月内对被提名的新任基金管理人形成决议,新任基金管理人应当符合法律法规及中国证监会规定的资格条件;(3)核准--新任基金管理人产生之前,由中国证监会指定临时基金管理人;更换基金管理人的基金份额持有人大会决议应经中国证监会核准生效后方可执行。

  二、过渡期由临时基金管理人管理基金

  因为新基金管理人产生需要经基金份额持有人大会选任,中间需要经历一个选择合适的基金管理人并进行提名,依照法定程序和基金合同约定的程序召开基金份额持有人大会作出选任决议,报主管部门批准等过程,花费一个必不可少的时间是必然的。但在新基金管理人产生前,原基金管理人的职责已经终止,而基金需要管理,基金需要正常运营,否则基金份额持有人的合法权益将受到损害,为了保护基金份额持有人的利益,本法规定由国务院证券监督管理机构指定临时基金管理人。国务院证券监督管理机构指定临时基金管理人,应当指定无违法违规经营记录的合格基金管理人担任临时基金管理人。临时基金管理人在临时管理基金期间,应将自己视作基金管理人,依法履行本法及基金合同约定的基金管理人的职责。

  三、基金管理业务的移交和接收责任

  基金管理业务资料对于确定基金财产、确定基金份额、确定基金份额持有人及其权益等具有重要意义,如果基金管理业务资料灭失,将对基金及基金份额持有人产生重大损害,为此,本法明确规定了原基金管理人职责终止后仍然应当履行保管好基金管理业务资料并且及时移交的义务。原基金管理人不论因为何种原因而导致基金管理职责终止,即使是因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产,它仍然应当妥善保管基金管理业务资料。新基金管理人产生后,原基金管理人应当及时办理移交手续,向新基金管理人移交基金管理业务,同时,新基金管理人也应当及时接收业务,以保证基金运营尽快步入正常轨道。国务院证券监督管理机构指定了临时基金管理人后,原基金管理人应当及时向临时基金管理人办理业务移交手续,临时基金管理人也应当及时接收业务。临时基金管理人也应当妥善保管基金管理业务及时妥善接收,待新基金管理人产生后,及时移交资料和业务,新基金管理人应当及时妥善接收资料和业务。

  第三十一条 公开募集基金的基金管理人职责终止的,应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计,并将审计结果予以公告,同时报国务院证券监督管理机构备案。

  【本条主旨】

  本条是关于基金管理人职责终止时对基金财产进行审计的规定。

  【本条释义】

  基金管理人职责终止时,根据本法第三十条规定,原基金管理人应当向新基金管理人移交资料和业务。而不论是原基金管理人还是新基金管理人,承担的都是受托职责,即为基金份额持有人利益管理基金财产。当原基金管理人向新基金管理人移交资料和业务完成时,基金财产将完全置于新基金管理人的管理之下。为此,由独立的第三方对基金财产进行审计的必要性不言而喻:它一方面是对原基金管理人的一种监督,使原基金管理人在担任基金管理人之初就意识到无论因何种情形其基金管理职责终止,最后都要由独立的第三方(即依法设立的会计师事务所)对基金财产进行审计,从而使原基金管理人勤勉忠实履行职责;另一方面,对基金财产进行审计,可以确定原基金管理人是否存在违法违规经营,从而对确定法律责任可以提供依据,同时也使得新基金管理人对其接手的基金财产有一个明确的范围,不会因此而在将来出现推诿扯皮。据此,本条规定了公开募集基金的基金管理人职责终止的,应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计,并将审计结果予以公告,同时报国务院证券监督管理机构备案。

  实践中,聘请会计师事务所、公告审计报告以及办理备案手续,可以按照规定由基金管理人或者基金托管人办理。而对基金财产进行审计的会计师事务所,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人财产造成损失的,应当与委托人承担连带赔偿责任。

  第三十二条 对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法,由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。

  【本条主旨】

  本条是关于非公开募集基金的基金管理人的规范的规定。

  【本条释义】

  2012年本法修订时,考虑到非公开募集基金快速发展的情况,将非公开募集基金纳入本法调整范围,在第二条规定:“公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法。”同时,考虑到非公开募集基金与公开募集基金存在的重大不同,本法专设第十章对非公开募集基金的基金合同、基金财产投资范围以及对基金管理人的规范等作了规定。在立法过程中,有人提出,实践中通过非公开募集资金进行证券投资活动的方式较多,所依据的部门规章也各不相同,本法应当考虑这种实际情况。全国人大法律委员会经研究认为,一方面以非公开方式募集资金进行证券投资活动,都应统一适用本法;另一方面对其基金管理人的资质等要求可按现行管理体制规范。基于此,本条对非公开募集基金的基金管理人的管理办法作了特别规定。

  一、2012年本法修改时非公开募集基金的基金管理人的管理体制

  本法调整的非公开募集基金,全称应为非公开募集证券投资基金,它仅包括从事证券投资活动的非公开募集基金,即投资于股票、债券等有价证券及其金融衍生产品的资本集合,并通过这些金融产品的买卖差价使投资者获利的非公开募集基金,并不包括未上市企业直接提供资本支持、以未上市企业为投资对象的非公开募集基金。就本法调整的非公开募集基金来说,投资者通过购买基金份额间接投资于证券市场,投资者与上市公司没有直接关系,亦不参与所投上市公司的决策管理,只参与利润分配。我国目前这类非公开募集基金的主要形式包括:券商集合资产管理计划、信托管理公司集合资金信托计划、自由资金的投资公司和民间型、商业银行综合理财计划型、基金管理公司特定客户资产管理型非公开募集证券投资基金等等。

  这些不同形式的非公开募集基金,在2012年本法修改时,除民间型非公开募集证券投资基金外,基本都有相应的监管体制。如,有意见认为,在中国人民银行先后颁布实施的《信托投资公司管理办法》与《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中,虽然没有提及非公开募集基金这一概念,但里面的许多内容明显就是专门为非公开募集基金“量身定做”的。应当说,《信托投资公司管理办法》与《信托投资公司资金信托管理暂行办法》及《证券公司客户资产管理业务试行办法》等对相应的非公开募集基金的监管作了规定。可以这么说,非公开募集基金的基金管理人在2012年本法修改时,确实存在各方面提出的“非公开募集资金进行证券投资活动的方式较多,所依据的部门规章也各不相同”问题。

  二、2012年本法修改后的管理办法

  根据本条规定,本法确认了非公开募集基金的基金管理人的现行管理体制。也就是说,中国人民银行、中国保监会、中国证监会、中国银监会等在自己职责范围内,作为国务院金融监督管理机构在2012年本法修改前针对非公开募集基金的基金管理人规定的管理办法,除与本法冲突的外,仍然有效。但同时,这些国务院金融监督管理机构,应当根据本法本章针对公开募集基金的基金管理人规定的监管原则相应调整对非公开募集基金的基金管理人的监管办法,以切实维护证券市场稳定和保护非公开募集基金的投资者的利益。

  对于非公开募集基金的基金管理人,不论从设立还是具体经营行为,如果本法有规定的,应当遵守本法的规定;如果本法未作明确规定,则应当遵守国务院金融监督管理机构依据本法制定的具体管理办法。当然,因国务院金融监督管理机构包括中国人民银行、中国保监会、中国证监会、中国银监会等,非公开募集基金的基金管理人应当判断自己属于哪一类非公开募集基金,然后相应地遵守有关的部门规章。例如,如果信托公司从事非公开募集基金业务,则应当遵守中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》与《信托投资公司资金信托管理暂行办法》等相关规范。